臺灣臺南地方法院110年度訴字第1135號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第1135號刑事判決

裁判日期：民國111年01月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第1135號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告卓聖哲選任辯護人曾柏暠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14669、14670號），本院判決如下：
主 文卓聖哲 販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、卓聖哲明知4-甲基甲基卡西酮（咖啡包）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得逾量非法持有。竟於民國110年7月7日前某不詳時地，為圖自行施用，向姓名年籍不詳之人購得超量之第三級毒品愷他命而超量持有，並同時購得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包，復基於意圖販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之犯意，於110年7月7日22時10分許，接獲 林靖育 使用通訊軟體微信（WeChat）以「有沒有空」之購毒暗號詢問卓聖哲，與卓聖哲達成交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包毒品之共識後，雙方約定在臺南市○○區○○路00號前見面，卓聖哲即駕駛車號0000-00號自小客車至上開處所，並將車輛停在路邊，傳送「到」之訊息予林靖育，林靖育到達後則坐進該自小客車右後座，卓聖哲尚未將欲販賣之第三級毒品咖啡包交給林靖育時，為巡邏員警發現卓聖哲所駕駛之自小客車違規紅線停車而執行取締，並發現卓聖哲車輛駕駛座踏板上，有疑似毒品咖啡包40包及11包以夾鏈袋包裝不明白色粉末之物，卓聖哲向警坦承係第三級毒品愷他命，並主動交付而查獲上情，並扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包40包、第三級毒品愷他命11包（檢驗前純質淨重9.393公克），及聯絡使用之蘋果牌6s門號電話1支（含網卡1枚）。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力之認定：
㈠、本件所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告卓聖哲及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、其餘非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告雖坦承警察於110年7月7日晚上在伊車上發現之毒品均為其所有，承認有超量持有第三級品之犯行，然辯稱：
車上的毒品約1至2年前在酒店購買，是自己要施用的等語。
其辯護人復辯稱：本件並未達販賣第三級毒品之著手行為，不該當販賣第三級毒品未遂，另查扣之毒品均係被告欲自己施用，亦不構成意圖販賣而持有第三級毒品等語。經查：
㈠、本件於110年7月7日22時10分許，被告駕駛車號0000-00號自小客車在臺南市○○區○○路00號，因違規紅線停車而遭警取締，並為巡邏員警發現被告車輛駕駛座踏板上，有疑似毒品咖啡包40包及11包不明白色粉末之物而將其查扣，復將上開物品送往內政部警政署刑事警察局、高雄市立凱旋醫院鑑定，確認咖啡包40包內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、夾鏈袋11包內含第三級毒品愷他命成分（檢驗前純質淨重9.393公克），此為被告所不否認，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、臺南市政府警察局第四分局110年12月20日南市警四偵字第1100685798號函檢陳員警職務報告及本院公務電話紀錄附卷可參（警一卷第21-37、43-79頁、偵一卷第75-83頁、本院卷第81-85頁），此部分之事實應可採信。
㈡、上開被告為警查獲之時地，在被告駕駛車號0000-00號自小客車右後座同時查獲證人林靖育，關於證人為何會乘坐於被告駕駛之小客車右後座之原因，被告於警、偵訊供稱：當時其因為無聊開車亂晃，停下來抽菸，證人自己搭錯車、我不認識他、不知證人為何會坐上其小客車等語（警一卷第9-10頁），然上情顯與一般常情有悖，復於本院準備時改稱：是證人打給我的，因為他說他無聊，他問我有沒有空，我說有，我就開車過去找他等語（本院卷第49頁），此外並有被告及證人手機畫面截圖附卷足參（警一卷第20頁附卷足參），顯見被告及證人互有對方聯繫方式，當日被告係接獲證人之邀約，故而前往現場。又證人於警偵訊均證稱：我約110年6月中旬透過微信認識被告。於110年7月7日22時許撥打電話給被告，問被告「有沒有空」，約在臺南市○○區○○路00號我當時居住處，是要向被告購買毒品咖啡包，被告到後，傳送「到」之訊息給我，我就下樓並上被告車子右後座，然後警方馬上攔查我們，查獲毒品案，我問被告「有沒有空」，他就知道我是要向他買毒品咖啡包。因為我剛認識他時就有向他買過一次毒品咖啡包等語（警一卷第17頁、偵一卷第29-31頁），證人於偵查中經具結後作證，顯無動機設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能；又參酌本案並無證據足認被告與證人間有何嫌隙或仇怨存在，此經被告於本院準備程序中供稱：跟證人沒有仇恨、嫌隙，因為我知道我車上有東西，我不想害到他，所以警、偵訊時才會說我跟證人不認識。是要保護證人等語（本院卷第50頁），核與證人於偵查中證稱：與被告沒有恩怨或債務糾紛等語相符（偵一卷第31頁），應認證人無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理；再者證人上開所為有關購買毒品施用之證述，雖不必然構成刑事犯罪，然仍對自身名譽有所損害，衡情證人尚無僅為誣指與其無何利害關係之被告為此等不實陳述，以致其自身行為遭人非議，更可認證人上開向被告購買第三級毒品咖啡包證述之內容，係本於其親身經歷之事實無訛。參以本案除證人上開可採之證述外，尚有①被告手機內於查獲前，有與證人通話，被告向對方稱「到」，證人則回以「好」之對話截圖。②扣案毒品咖啡包40包，此有被告及證人手機畫面截圖（警一卷第20頁）及前開扣案物品附卷足參，上情益足可補強證人證述可採。本件被告確於犯罪事實所載之時地攜帶第三級毒品咖啡包與證人交易。
㈢、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年度臺上大字第4861號裁定意旨參照），本件被告與證人已達成交易共識，並相約見面，已如前述，被告已實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，可認已著手販賣第三級毒品事宜，僅因遭警查獲因而未遂，辯護人所稱尚未為販賣毒品之著手行為難認可採。
㈣、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。依證人證稱：是單純跟被告買毒品、只是為了買毒品才跟被告聯絡等語（偵一卷第31頁），顯見被告與證人間並無私誼存在。以因含第三級毒品成分之毒品咖啡包量微價高，被告販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，如無利益可得，豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，其販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
㈤、被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。販入上開第三級毒品而繼續持有之行為，雖同時構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，然參諸最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨、101年度臺上第5830、6094號、103年度臺上字第651號判決意旨，與販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，即不另論以意圖販賣而持有第三級毒品罪；另持有超量第三級毒品愷他命行為，與販賣未遂行為間，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應論以販賣第三級毒品未遂罪。公訴人認毒品危害防制條例第4條第6項、第3項及同條例第11條第5項之罪2罪間，犯意各別，行為互異，予以分論併罰，然因本案查獲之毒品依被告之警詢、偵查之供述係同時購入（警卷第10頁、偵卷第23頁），復同時遭警查扣（如前述），並無證據認定持有行為互異，自無從為數罪之認定，併予說明。
㈡、被告已著手於上開犯罪行為之實行，因遭員警發覺，未能完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於106年6月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第77
5號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難認就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之情（參見108年度臺上字第338、976、1491號判決要旨），是故本件仍應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，並依法先加後減之。
㈣、被告在員警盤查過程中，雖主動坦承持有本案所查扣之咖啡包及愷他命，交付予警方查扣，有臺南市政府警察局第四分局110年12月20日南市警四偵字第1100685798號函檢陳員警職務報告及本院公務電話紀錄附卷可參（本院卷第81-85頁），然本案被告僅承認持有愷他命之犯行，堅決否認有販賣毒品咖啡包予證人，無從認定被告在有偵查犯罪職權之公務員查知其本案犯行時，已承認有販賣之主觀犯意及營利之意圖，不符合自首之要件。
㈤、審酌被告正值青年，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣含有第三級毒品成分之毒咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，竟圖從中賺取價差獲取利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為應予非難，並參以被告僅承認持有超量毒品，對販賣咖啡包之犯行飾詞狡辯、毫無悔意，犯後態度難認良好；又本案幸經員警於執行巡邏之際即時查獲，未生販賣既遂之結果；另酌以被告販賣毒品咖啡包之數量及預計可獲利潤，且未有實際獲利，犯罪情節尚非甚鉅，兼衡被告自述其大學畢業之智識程度，未婚無子女，現跟父母同住，目前無業（本院卷第106頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、扣案之毒品咖啡包40包及第三級毒品愷他命11包，經檢驗後均含有第三級毒品成分，已如前述，上開毒品係供被告販賣第三級毒品未遂、超量持有之物，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分外，均宣告沒收。又上開用以盛裝扣案毒品之包裝袋，因無法析離，而仍有極微量之前揭第三級毒品殘留，併予宣告沒收。另扣案蘋果牌6s門號電話1支（含網卡1枚），屬被告所有，且係供其如前開販賣毒品未遂所用之聯絡工具，有前開微信紀錄翻拍照片可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第5項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第40條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林慧美提起公訴、謝欣如到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官林欣玲法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁淇中華民國111年1月25日附錄所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：
一、咖啡包40包及第三級毒品愷他命11包（均含包裝袋）
二、蘋果牌6s門號電話1支（含網卡1枚）。