裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年消債抗字第4號民事裁定
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：聲請清算程序
臺灣高等法院高雄分院民事裁定104年度消債抗字第4號抗告人 郭國忠 代理人 樓嘉君 律師上列抗告人因消費者債務清理條例之聲請清算程序事件，對於民國104年3月24日臺灣高雄地方法院103年度消債抗字第76號所為裁定，再為抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、按對更生或清算事件之裁判為抗告，由管轄之地方法院以合議裁定之；對於抗告法院之裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，向直接上級法院再為抗告，消費者債務清理條例（下稱消債條例）第11條第2項、第5項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原法院就其取捨證據所確定之事實所為之法律上判斷，有積極適用法規不當，或有消極不適用法規，顯然影響裁判之情形。所謂適用法規不當，係指原法院所適用之法規，顯然不合法律規定，或顯然違反司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
二、抗告意旨略以：本件已申報之無擔保、無優先權之債權人僅有中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀）、澳盛銀行2名，自無可能有過半數之同意，因此消債條例第59條第
1項、第60條第1項規定，自應為限縮解釋，於債權人為2人之情形下，其中1人債權過半數，即屬可決更生方案，方符合立法本旨。原裁定認中信銀不同意伊所提之更生方案，澳盛銀行逾期不為確答，雖視為同意該更生方案，且澳盛銀行債權額占總債權額54.85%，逾已申報無擔保及無優先權總債權1/2，然其人數未過債權人半數，依消債條例第59條第
1項規定，無從視為已可決該更生方案，除有消債條例第64條第1項所規定之情形外，法院應以裁定開始清算程序，無異變成需要全體同意及少數不同意債權人之否決權，上開條文自為立法者疏漏，而屬法律上漏洞，具有法律上原則之重要性，請惠予裁示補充，以利更生。又坐落高雄市○○區○○街○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）於民國80年10月8日購買時，伊入伍當兵，並無能力購買，而由伊母郭 李美貴 出資購買，並借伊名義登記1/2，嗣因郭李美貴代伊支付和解金125萬予第三人 陳書林 ，伊始於102年8月16日以系爭房屋設定125萬元之抵押權予郭李美貴，並非無償行為，亦非允許為額外利益而情節重大，尚與消債條例第20條第1項第
1款與63條第1項第9款之情形，並未相合。原裁定臆測該抵押權為虛偽乙節，顯與事實不符。原裁定未經鑑價，即以臆測方式論以其價值為400萬元，與證據法則有違，縱其價值為400萬元，抗告人僅得1/2即200萬元，再扣除第三人郭李美貴之抵押權125萬元，僅為80萬元，與伊所提每月7千元，72期總額504,000元更生方案差距不大，原裁定未慮及此，自不符比例原則。且債權人於本件協商階段時，均同意以每月5千元、72期0利率為協商，惟伊不諳法律，致未簽署，今中信銀竟表示不同意此每月5千元之更生金額，自與誠信原則有違，抗告人為中年失業殘障人士，無勞健保，母親患有肝癌住院治療中，爰依消債條例第64條規定，求予廢棄原裁定，另為准許每月一期7千元，共72期之更生方案等情。
三、經查︰抗告人再為抗告意旨指摘原裁定應限縮解釋適用消債條例第59條第1項、第60條第1項規定云云，並未具體說明原裁定所適用法規有何不合法律規定，或顯然違反司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院現尚有效之判例，或有消極不適用法規，顯然影響裁判之情形，殊與首揭規定不合。又抗告人指摘原裁定臆測其設定125萬元抵押權予郭李美貴為虛偽，與事實不符，抗告人並無能力購買系爭房屋；暨原裁定未經鑑價，即以臆測方式論以系爭房屋價值，與證據法則有違；暨爭論系爭房屋價值按其應有部分比例扣除上開抵押權之抵押債務，與其所提更生方案差距不大；中信銀前與其協商之條件，其因未諳法律而未簽署，中信銀不同意其所提更生方案，有違誠信原則云云，經核充其量僅為原裁定漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當等情，核與適用法規顯有錯誤無涉。
四、綜上所述，原裁定依其調查、取捨證據及認定事實之結果，認定抗告人所提更生方案未能獲得債權人可決，亦無消債條例第64條所定法院得逕予裁定認可之情事存在，而維持103年10月29日原法院103年度消債清字第144號裁定，抗告人求予廢棄，暨求准予開始更生程序，為無理由，駁回抗告人之抗告，核無違誤。抗告人猶仍執陳詞指摘原裁定適用法規顯有錯誤，且該錯誤具有原則上之重要性云云，要非合法，應予駁回。
據上論結，本件再為抗告為不合法，依消債條例第15條，民事訴訟法第495條之1第2項、第481條、第444條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年7月31日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官吳登輝法官劉定安以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再為抗告。
中華民國104年7月31日
書記官梁雅華