裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國102年08月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1164號上訴人即被告 林秀蓉 選任辯護人 林智群 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2199號，中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第20596號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林秀蓉於民國95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1105號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第462號裁定減刑，並合併定應執行有期徒刑5月，於96年7月16日執行完畢。又於96年間因施用毒品案件，經同法院以96年度訴字第873號判決各判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，經本院以97年度上訴字第4095號判決、最高法院以98年度台上字第222號判決駁回上訴確定，嗣入監執行迄99年1月25日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。
林秀蓉猶不知悔改，其與 謝志芳 （另案通緝中）均明知海洛因係經政府公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，由謝志芳分別於101年3月9日晚間9時15分許、9時56分許及10時17分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與 陳志成 持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成以新臺幣（下同）1千元購買重量約0.1至
0.2公克之第一級毒品海洛因之合意後，謝志芳即於新北市○○區○○路○○○號其與林秀蓉之住處，將上開重量之第一級毒品海洛因交與林秀蓉，由林秀蓉於同日晚間約10時30分許，攜至新北市○○區○○路頂好超市對面之涮涮鍋店前交付予陳志成，惟陳志成僅先交付500元（尚欠500元未付）予林秀蓉轉予謝志芳，嗣經警循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移由臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告林秀蓉固不否認有於上揭時、地，將同案
被告謝志芳交付之海洛因交予證人陳志成，並將證人陳志成交付之500元轉交予同案被告謝志芳，惟否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊僅係與謝志芳一起轉讓毒品予證人陳志成云云。辯護人另為被告辯稱：㈠被告前曾與共同被告謝志芳討論是否要「請」證人陳志成（即免費提供毒品），且被告交付價值1千元之海洛因，卻只取得500元，其後亦未追討價金，或進行找補，可見被告並未從中獲取利潤，已成為無償轉讓，而非販賣。㈡同案被告謝志芳曾將葡萄糖摻入海洛因內販賣予證人陳志成，本件並無法確定被告所轉交之「海洛因」是否僅係純葡萄糖，而未含海洛因成分，倘被告交付之「海洛因」係純葡萄糖，自不構成犯罪云云。經查：㈠被告與同案被告謝志芳於上揭時、地共同販賣上揭毒品海
洛因予證人陳志成，並取得上揭價金之事實，業據被告於原審準備程序、審理時（見原審卷第94頁背面、第112頁背面）及本院準備程序時（見本院卷第36頁背面）均坦承不諱；核與證人陳志成於偵查中、本院審理時證述之情節（見101年度偵字第20596號卷㈡第24頁、101年度偵字第17394號卷第77頁正、背面、本院卷第59至60頁）大致相符；並與共同被告謝志芳於警詢時、偵查中供述之情節（見見101年度偵字第20596號卷㈡第4頁、第22頁）互核相符；復有同案被告謝志芳持用門號0000000000號行動電話與證人陳志成持用門號0000000000號行動電話於101年3月9日21時15分、21時56分、22時17分對話之監聽譯文，以及被告持用門號0000000000號行動電話與同案被告謝志芳持用門號0000000000號行動電話於101年3月9日21時18分、22時17分、22時34分對話之監聽譯文各在卷 可佐 （見101年度偵字第20596號卷㈡第11至12頁）；足徵被告前開自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告雖於本院審理時改口僅係與同案被告謝志芳一起轉讓
毒品予證人陳志成云云。但查，同案被告謝志芳與證人陳志成約定毒品買賣價金為1千元，惟證人陳志成當日僅交付500元給被告之事實，業據同案被告謝志芳、被告供述甚詳。證人陳志成於本院審理時亦證稱：伊與謝志芳約好買1千元，當時錢帶不夠，只拿500元給被告等語（見本院卷第59頁背面）。再觀諸⒈同案被告謝志芳持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於101年3月9日22時17分有下列對話：「A（被告）：喂。
」、「B（謝志芳）：我跟你講喔，他們2個都到樓下了。
」、「A：要給他多少？」、「B：1千啊。」、「A：喔，好。」有通訊監察譯文在卷可按（見101年度偵字第20596號卷㈡第12頁）。⒉被告持用門號0000000000號行動電話與同案被告謝志芳持用門號0000000000號行動電話於101年3月9日22時34分有下列對話：「A（被告）：喂，那個只拿500。」、「B（謝志芳）：怎麼那麼誇張。」、「A：對啊。」、「B：你都沒有看錢嗎？」、「A：沒啊，他拿了就走啊。」、「B：好，我再打電話跟他說。」、「A：好。」有通訊監察譯文在卷可考（見101年度偵字第20596號卷㈡第12頁）。足見證人陳志成當日確僅給付500元價金，尚欠500元未付甚明。又證人陳志成於本院審理時固證稱：伊後來有還500元給謝志芳，因為交易很多次，這次未給的下次會抵掉，會拖但不會欠云云（見本院卷第60頁背面）。惟同案被告謝志芳於101年3月9日22時34分打電話給被告時，僅稱會再打電話給證人陳志成，並無證據足資證明同案被告謝志芳事後確有打電話給證人陳志成，並取得其餘價金500元，本諸罪疑唯輕原則，尚難憑證人陳志成不明確之推斷，認定證人陳志成嗣後已確交付欠款500元。準此，同案被告謝志芳與被告既係以1千元之價格出售毒品，雖證人陳志成僅交付價金500元，尚欠500元價金未付，亦不能據此反推同案被告謝志芳與被告並無營利之意圖。另同案被告謝志芳持用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話於101年3月9日21時18分固有對話提及「是否要請他（按：指證人陳志成）」有通訊監察譯文在卷可考（見101年度偵字第20596號卷㈡第12頁），惟觀諸其後101年3月9日22時17分、22時34分之通訊監察譯文，同案被告謝志芳顯無免費提供毒品予證人陳志成之意，自不能執此謂同案被告係無償轉讓毒品給證人陳志成。
㈢辯護人另為被告辯稱：本件無法確定被告所轉交之物是否
含有海洛因成分云云。然查，觀諸同案被告謝志芳持用門號0000000000號行動電話與證人陳志成持用門號0000000000號行動電話於101年3月9日21時15分之對話，固有提及「你洗好了嗎？」、「我跟你說那東西我只加2分」、「是喔，我很怕。」、「怕什麼，不會騙你啦。」、「絕對可以喔。」、「對啊。」有通訊監察譯文在卷可稽（見101年度偵字第20596號卷㈡第11頁）；證人陳志成於本院審理時復證稱：謝志芳加糖加很多，東西品質很不好，但伊找不到人買，只能吃虧。伊有罵過謝志芳，伊無法回答是哪一次拿到的毒品都是葡萄糖云云（見本院卷第60頁）。
是證人陳志成於本次交易前固曾質疑同案被告謝志芳在海洛因內摻入太多葡萄糖，惟同案被告謝志芳告以其只加「2分」，並向證人陳志成保證此次品質無問題。衡情，同案被告謝志芳應無可能在證人陳志成質疑其毒品純度之際，猶以葡萄糖冒充海洛因交給證人陳志成，事後未收足價金，又責問被告何以未看收到多少錢；證人陳志成更表示事後應有給付欠款，而非要求被告退還已付之500元；足見被告交付證人陳志成之物，絕非不含海洛因成分之葡萄糖。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格
，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端且無償為該買賣行為。本件同案被告謝志芳與證人陳志成曾談及毒品純度不夠之問題，證人陳志成並表示同案被告謝志芳出售之海洛因品質不好，但其找不到人買，只能吃虧。可見同案被告謝志芳與被告共同販賣毒品，必有差價利益，渠等有從中牟利之營利意圖至明。
㈤綜上所述，被告上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告共同販賣第一級級毒品犯行，洵堪認定。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與同案被告謝志芳間，有犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。又被告有如事實欄所示犯罪前科及刑之執行情形，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告於偵查中、原審審理時均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。再者，販賣第一級毒品者，原因動機不一，情節亦未必均屬相同，或有大盤毒梟，有中、小盤或隨機客之別，甚或僅止於吸毒儕友間為求互通有無之有償轉讓者亦見有之，其販賣行為所生危害社會程度互異，法律科處此類犯罪，所設之法定最重本刑卻同為死刑、無期徒刑，於法於情均甚嚴厲。基此，倘依其販賣第一級毒品犯罪情狀處低於無期徒刑即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依當時客觀犯行輕重與主觀惡性大小二者加以衡酌各類情狀，是否有足可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當至宜，俾以符合罪責之相當。被告所販賣毒品數量甚微約僅0.1至0.2公克，價值亦僅1千元，與多次、大量動輒為數十公克或數萬元以上之毒品交易，危害社會治安重大並賺取巨額價差利潤者有別，其觸犯本件法定刑為死刑、無期徒刑之重典，法重情輕，客觀上應足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認縱處以法定最低刑度之無期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減其刑。
原審以被告販賣第一級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條
例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條規定，並審酌被告與同案被告謝志芳分工為販賣第一級毒品海洛因用為牟利之舉，為圖私慾，漠視毒品危害國民身心健康及社會風氣，足以敗壞社會治安，及犯罪後態度，兼衡其前科素行，暨其犯罪動機、目的、手段、販售數量及犯罪所得，危害社會程度以及其教育程度為高職之智識程度暨綜合其他一切情狀，量處被告有期徒刑7年8月。並說明⒈被告與謝志芳共同販賣毒品，所收取證人陳志成支付之價金500元，雖未扣案，仍屬被告共同販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。⒉未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），無證據證明業已滅失，且係同案被告謝志芳供本案所用之物，應連帶沒收之，如不能沒收時，連帶追徵其價額。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，並請求從輕量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國102年8月20日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官郭雅美法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國102年8月26日