裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第538號刑事判決
裁判日期：民國111年09月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第538號上訴人即被告 粘信評 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第548號中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第2272號、110年度偵字第2185、2834號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三編號1所示詐欺取財罪及沒收部分，均撤銷。
粘信評犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、粘信評於民國108年間，在其位於彰化縣○○鄉○○街000號住處，以浪LIVE會員(ID：0000000，暱稱：西瓜皮)，透過網際網路連線至浪LIVE網站，與同為浪LIVE會員之直播主 劉瑞鈴 （已成年），互加行動通訊軟體LINE聯繫後，竟同時基於詐欺取財之為自己不法所有意圖及詐欺得利之為自己得財產上不法利益意圖之犯意，於如附表二所示之詐騙時間，以附表二所示之詐欺手法詐騙劉瑞鈴，使劉瑞鈴因而陷於錯誤，於如附表二所示購買GASH點數之交易時間（指①至⑪部分），依粘信評之指示，以如附表二①至⑪所示金額購買GASH點數，並以LINE傳送GASH點數之序號及密碼予粘信評，由粘信評儲值至「星城Online」之遊戲網站使用，及於如附表二所示匯款時間（指⑫至⑯部分），將如附表二⑫至⑯所示金額匯至如附表一所示粘信評帳戶，部分供其私人花用，部分則由其轉匯至不知情之 呂季婷 開戶之金融帳戶（詳如附表二「GASH點數去向/匯入帳戶」欄所示），作為供己賭博之用。
二、案經劉瑞鈴訴由彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分及證據能力方面：
(一)本案上訴人即被告粘信評（下稱被告）上訴範圍之說明：上訴人即被告粘信評（下稱被告）對原判決全部不服而於法定期間內提起上訴後，已於本院審理時表明就原判決關於其附表三編號2、3所示部分撤回上訴（見本院卷第116頁），從而，本院審理之範圍僅限於被告對原判決附表三編號1所示罪刑及其沒收部分，先予敘明。
(二)證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第101至118頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第115頁），且查：
(一)被告上開於本院審理時之自白，復有證人即告訴人劉瑞鈴於警詢、偵詢時之證述（見偵字第2272號卷㈠第31至39、41至4
2、161至165頁）在卷可稽，並有中國信託商業銀行股份有限公司108年12月31日中信銀字第000000000000000號函附之開戶資料、交易明細（見偵字第2272號卷㈠第45、51至52頁）、樂點股份有限公司儲值消費相關記錄（見偵字第2272號卷㈠第60至63、443至444頁）、凱擘股份有限公司函文、IP位址資料（見偵字第2272號卷㈠第67、427至430頁）、香港商駿明數位科技有限公司台灣分公司109年1月13日駿字第00000000號函（見偵字第2272號卷㈠第69頁）、告訴人劉瑞鈴提出之匯款憑證（見偵字第2272號卷㈠第79至81頁）、對話紀錄、購買GASH點數證明（見偵字第2272號卷㈠第107至140、351至361頁）、網銀國際股份有限公司110年5月6日網字第00000000號函、110年5月18日網字第00000000號函附之會員申請資料（見偵字第2272號卷㈠第565頁、卷㈡5至7頁）、台灣大哥大資料查詢（見偵字第2272號卷㈡第317頁）、合作金庫商業銀行北土城分行110年5月12日合金北上城字第0000000000號函附之呂季婷帳戶交易明細（見偵字第2272號卷㈡第289、302至303頁）在卷可憑，足認被告前開自白與事實相符為可信。被告上訴意旨曾以證人即告訴人劉瑞鈴前揭證述未有補強證據而認不可信云云而為置辯，及於本院審理之初以與本案被告是否成罪並不具有絕對關聯之伊係使用己有帳戶供告訴人劉瑞鈴匯款，而據以辯稱伊未有詐欺之犯意云云，均無可採。
(二)按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指可具體指明之財物，後者則指前開財物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言（如取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等）。而詐欺罪之規範目的，並非處理私權之得喪變更，而係在保障人民財產安全之和平秩序，以詐欺手段使人交付財物或令其為他人得利行為，被害人主觀上多無使財產標的發生權利得喪變更之法效意思存在，故刑法第339條第1項詐欺取財罪所謂之「以詐術使人將本人或第三人之物『交付』」者，不限於移轉、登記或拋棄所有權等處分行為，縱僅將財物之事實上支配關係（如占有、使用）移交行為人，亦成立本罪。簡言之，詐欺取財與詐欺得利罪最大之區別，在於詐欺得利罪原則上不涉及「實體物之交付」（最高法院108年度台上字第4127號刑事判決意旨參照）。是被告對告訴人劉瑞鈴施用詐術，使告訴人劉瑞鈴因而陷於錯誤，於如附表二所示購買GASH點數之交易時間（①至⑪部分），依被告之指示，以如附表二①至⑪所示金額購買GASH點數，並以LINE傳送GASH點數之序號及密碼予被告，由被告儲值至「星城Online」之遊戲網站使用，及於如附表二所示匯款時間（指⑫至⑯部分），將如附表二⑫至⑯所示金額匯至如附表一所示被告帳戶，前者（指附表二①至⑪）因不涉及實體物之交付，自應構成詐欺得利罪（起訴書及原判決均誤認被告此部分行為係成立詐欺取財罪，有所未合），後者則觸犯詐欺取財罪（指附表二⑫至⑯部分），且被告主觀上分別具有詐欺取財之為自己不法所有意圖及詐欺得利之為自己得財產上不法利益之意圖可明。
(三)基上所述，本件事證明確，被告前開犯行足可認定。
三、法律適用方面：
(一)核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪（指附表二①至⑪部分），及同法第339條第1項之詐欺取財罪（指附表二⑫至⑯部分）。
(二)檢察官起訴書已於其犯罪事實欄中載明被告上開詐欺得利之事實，惟就被告此部分所犯法條誤引為刑法第339條第1項之詐欺取財，有所未合，應予更正。
(三)按數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一罪，較合刑法之罪數理論（最高法院86年度臺上字第3295號刑事判決意旨參照）。查被告多次以附表二所示之詐騙手法詐騙告訴人劉瑞鈴，使其陷於錯誤，而分別於如附表二所示時間，多次購買GASH點數後以LINE傳送GASH點數之序號及密碼予被告，經被告儲值至遊戲網站使用，並多次匯款至被告指定之帳戶，被告上開各次詐欺得利、詐欺取財之行為，各屬時間密接、方法相同，所侵害者均係同一告訴人劉瑞鈴之財產法益，被告主觀上各係基於詐欺得利、詐欺取財之單一犯意所為，應僅分別論以詐欺得利、詐欺取財之接續犯一罪。
(四)被告以一行為同時觸犯前揭詐欺取財、詐欺得利之2罪，為想像競合犯，且本院考以被告詐欺取財之所得金額，較之其詐欺得利之不法利益價值為多，故認應從一情節較重之詐欺取財罪處斷。
(五)按最高法院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10之規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。是以，最高法院刑事大法庭111年4月27日110年台上大字第5660號裁定意旨雖揭示被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎等情，然亦同時敘明有關下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決等語。從而，原審於上開最高法院刑事法庭裁定前之111年4月26日宣判時，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，而以被告前曾因妨害自由案件，由臺灣彰化地方法院以105年度訴字第1062號判決處有期徒刑11月，經上訴後，由本院以106年度上訴字第1567號駁回上訴確定，入監執行後，已於108年3月16日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且考量被告於上開刑事案件執行完畢後，5年內再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，認依累犯規定加重其刑，並無過苛之處乃依刑法第47條第1項之規定加重其刑等情，依上開說明，原審此部分於前開最高法院刑事大法庭110年台上大字第5660號裁定前，依職權就被告所為詐欺取財之罪，認為宜依累犯之規定加重其刑所為之裁量認定，並無不合，且於被告上訴本院後，復經蒞庭檢察官於本院審理時同為舉證主張而請求就被告上開所犯詐欺取財之罪，依累犯規定予以加重其刑（見本院卷第118頁），本院參酌前開原判決此部分之說明裁量事由，並考量被告前案與本案雖罪質不同，然均為故意之犯罪，且其於前案執行完畢後僅8個多月即再犯本案之罪，足徵其前案徒刑之執行難收成效，故認被告上揭所犯詐欺取財之罪，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號刑事判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、本院將原判決關於其附表三編號1所示詐欺取財罪及沒收部分予以撤銷改判之說明：
(一)原審認被告上開詐欺取財犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告前開對告訴人劉瑞鈴施用詐術，使告訴人劉瑞鈴因而陷於錯誤，於如附表二所示購買GASH點數之交易時間（①至⑪部分），依被告之指示，以如附表二①至⑪所示金額購買GASH點數，並以LINE傳送GASH點數之序號及密碼予被告，由被告儲值至「星城Online」之遊戲網站使用部分，被告所為應該當於刑法第339條2項之詐欺得利罪，已據本判決於上開理由欄二、(二)中論明；原判決就此部分誤認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，有所未合。
２、又被告上訴本院後，已就伊前開對告訴人劉瑞鈴詐欺取財及詐欺得利之事實均已表明認罪（見本院卷第115頁），原判決未及審酌被告此部分上訴本院後之犯罪後態度，作為被告量刑之有利參酌事由，稍有未合。被告上訴意旨片面聲稱本案除證人即告訴人劉瑞鈴之指述外，未有其他補強證據，無可佐證伊有前開犯罪事實云云，依本判決前揭理由欄二、(一)所示之事證及說明，為無理由。惟原判決關於其如附表三編號1部分，既有本段上揭１、２所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於其附表三編號1部分予以撤銷改判，而原判決如附表三編號1所示之沒收部分，雖已非屬從刑，然因其所依據之罪刑既經撤銷，自應併予撤銷之。
(二)爰審酌被告之素行（參見其臺灣高等法院被告前案紀錄表除上開構成累犯以外之其餘行為前已判決確定部分之前案紀錄，累犯部分不予重覆評價），行為時已逾30歲之智識程度，於原審自述之工作、經濟等生活狀況（見原審卷第168頁），其犯罪之動機、目的係本於為自己不法所有及不法利益之意圖，未思循正途賺取金錢，竟對告訴人劉瑞鈴詐取不法財物及利益，漠視他人財產權益，其所為如犯罪事實欄一所示詐欺取財、詐欺得利之手段、情節、所得財物之數額及利益之價值，對告訴人劉瑞鈴所生損害非輕，兼為衡酌被告犯後固曾於109年4月14日與告訴人劉瑞鈴就民事部分調解成立（調解內容略以：被告願給付告訴人劉瑞鈴新臺幣〈下同〉28萬元，給付方式為於109年4月30日、5月30日、6月30日各給付1萬元；同年7月30日、8月30日、9月30日各給付2萬元；另15萬元，自109年10月份起至110年2月份止，按月於每月月底前給付3萬元；餘額4萬元於110年3月30日給付，至全部清償完畢為止，上開金額如一期不履行，視為全部到期，並應將上開金額匯入告訴人劉瑞鈴指定之帳戶等情，有臺灣彰化地方法院109年度彰司偵移調字第17號調解程序筆錄1份在卷可參，見偵字第2272號卷㈠第287、288頁），惟被告並未依前開調解條件履行（此有本院公務電話查詢紀錄表及告訴人劉瑞鈴之陳述書各1份在卷可明，見本院卷第63、85至87頁；被告空言伊於調解當場曾給付5000元云云，不僅與前開調解內容不符，亦未據被告提出相關憑證，尚無可採），及被告已於本院審理時就此部分表明認罪等犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
(三)被告向告訴人劉瑞鈴詐欺所取得之現金，及其因此得以使用之GASH點數而以告訴人劉瑞鈴購買金額換算之價值，合計為25萬9000元，屬被告之犯罪所得，且均未扣案，本院衡酌予以宣告沒收及追徵其價額，並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞等情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳宇軒提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國111年9月8日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭怡綸中華民國111年9月8日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
附表一：
金融機構申設人帳號列警示時間中國信託商業銀行粘信評000-000000000000號108年12月2日附表二：（時間：民國/金額：新臺幣）姓名詐騙時間及手法購買GASH點數交易時間/匯款時間購買GASH點數金額/匯款金額GASH點數去向/匯入帳戶劉瑞鈴粘信評於108年11月23日起，向劉瑞鈴訛稱可以洗幣賺錢、借款賺取利息及買車過戶云云，使劉瑞鈴陷於錯誤，而依指示購買右列①至⑪GASH點數，並將序號及密碼傳送後，由其儲值至遊戲網站使用，及匯款⑫至⑯之金額至如附表一所示帳戶。①108年11月23日21時10分許①5,000元⒈①至⑪儲值至網銀國際股份有限公司所經營之「星城Online」遊戲網站。⒉⑫至⑯匯入被告粘信評申設之中國信託銀行帳號帳戶；部分款項遭粘信評轉匯至呂季婷申設之合作金庫帳號000-0000000000000號帳戶。（金額：25,000元、9,500元、10萬元、3,500元、2,000元、5,000元）②108年11月23日21時13分許②5,000元③108年11月23日21時14分許③5,000元④108年11月25日16時12分許④1萬元⑤108年11月25日16時13分許⑤1萬元⑥108年11月25日16時14分許⑥5,000元⑦108年11月26日10時許（起訴書記載1分許）⑦5,000元⑧108年11月26日10時1分許（起訴書記載2分許）⑧5,000元⑨108年11月26日10時2分許⑨5,000元⑩108年11月26日10時2分許（起訴書記載3分許）⑩5,000元⑪108年11月26日10時3分許⑪5,000元⑫108年11月26日15時4分許（起訴書記載3分許）⑫3萬元⑬108年11月27日18時5分許⑬1萬元⑭108年11月28日12時19分許⑭14萬8,000元⑮108年11月30日17時10分許⑮1,000元⑯108年12月1日4時31分許⑯5,000元