裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年訴字第43號刑事判決
裁判日期：民國105年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度訴字第43號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳志華選任辯護人林政雄律師(法扶基金會指派)上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第3320、3321、4336號)，本院判決如下：
主文陳志華犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號主文欄所示之刑及沒收。所處如附表一編號1、2、4、5、6、8、9號主文欄所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年；所處如附表一編號3、7號主文欄所示之刑，應執行有期徒刑陸月。沒收併執行之。
其餘被訴部分(即起訴書附表編號6號及8號)，均無罪。
事實
一、前科紀錄：陳志華前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以97年度訴字第181號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院認其上訴不合法律上之程式，以97年度上訴字第231號判決駁回其上訴而確定，於民國101年7月11日縮短刑期假釋出監，於同年9月7日假釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、犯罪事實：陳志華明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦係藥事法所規定公告查禁之禁藥，上開毒品依法均不得非法持有、轉讓及販賣，竟就如附表一編號1、2、4、5、6、8基於販賣第二級毒品以營利、就如附表一編號9基於轉讓第一級毒品、就如附表一編號3、7基於轉讓禁藥等犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之犯罪方式及毒品種類，販賣甲基安非他命予 石永康 2次、 范氏賢 1次、 鄧煥林 1次、 徐夢伶 1次、 高小波 1次；轉讓海洛因予 謝振華 1次；轉讓甲基安非他命予石永康1次、高小波1次。 嗣經警 對石永康所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察(本院102年度聲監字第313號、103年度聲監續字第5、10、12、82號)，及對范氏賢所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察(103年度聲監字第53號)，發覺陳志華涉嫌上揭販賣及轉讓毒品予石永康、販賣毒品予范氏賢之犯行，又經警對陳志華所持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察(本院103年度聲監字第170號、103年度聲監續字第49號)，發覺陳志華涉嫌上揭販賣及轉讓毒品予高小波、轉讓毒品予 謝振南 之犯行，再經警於104年10月14日下午1時55分許，持本院搜索票(104年度聲搜字第272號)、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官拘票，在陳志華躲藏之花蓮縣○里鎮○○○段○○○號巷東側30公尺處鐵皮屋執行搜索及拘提，逮獲陳志華，並自該鐵皮屋內起出海洛因1包、甲基安非他命7包、注射針筒3支、吸食器2組、分裝袋1包、HTC廠牌行動電話1支、ASUS廠牌行動電話1支、手槍彈匣1個、霰彈子彈4顆等物，而查悉上情。
理由
壹、有罪部分
一、程序事項
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察官、被告陳志華及其辯護人，就本案有罪部分所援引之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有證據能力(見本院卷第89頁正面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第148至151頁)，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，且被告及其辯護人亦放棄對該等供述證據之證人之對質詰問，而該等供述證據復經本院於審理期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據程序，是該等供述證據，均得作為證據。
(二)員警對石永康所使用之門號0000000000號行動電話、范氏賢所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察之譯文部分(即如附表二編號1至4所示)：
1、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，103年1月29日修正後之通訊保障及監察法第18條之1第1項亦定有明文。又依通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段「於本法103年1月29日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察及報告執行情形」之規定，自不得將此部分已符合修法前規定之通訊監察所得之「另案監聽」內容溯及認為未符新修正通訊保障及監察法第18條之1規定而排除證據能力。再按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀96年7月11日修正前、後之該法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項於96年7月11日增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用(最高法院97年度臺上字第2633號判決參照)。另按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決參照)。
2、證人即購毒者石永康持用之門號0000000000號行動電話，經警實施通訊監察，前經本院核准在案，有本院調閱詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院102年度聲監字第313號、103年度聲監續字第5、10、12、82號卷宗可憑，而員警對范氏賢所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，亦前經本院核准在案，有詳載本院以103年度聲監字第53號、103年度聲監續字第18號核准員警對范氏賢所使用之上開門號行動電話實施通訊監察之103年度訴字第185號判決書1份可考(見本院卷第29至31頁)；而上揭通訊監察固均係於103年1月29日通訊保障及監察法修正前所為，且皆未於發現如附表一編號1至4所示被告犯行後7日內補行陳報本院，然依前揭通訊保障及監察法施行細則第35條第2項前段規定，自不得將此部分已符合修法前規定之通訊監察所得之「另案監聽」內容溯及認為未符修正後之通訊保障及監察法第18條之1規定而排除證據能力。
3、又員警係以石永康、范氏賢涉嫌違反毒品危害防制條例案件，聲請本院對其2人所持用之上開門號行動電號執行通訊監察，並經本院以上開案號核准在案，就發覺其2人涉嫌販賣毒品部分，分別經臺灣高等法院花蓮分院(104年度上訴字第16號)、本院(103年度訴字第185號)加以援用並判處罪刑(見本院卷第16、30頁)，惟就發覺本案如附表一編號1至4所示被告犯行，監聽結果與當初聲請內容有所出入，則本案判決所引用之上開通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。又該部分執行監聽機關並非自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，且核屬本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，且另案監聽之石永康、范氏賢涉嫌販賣毒品案件，亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，依前揭說明，基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為本案被告有如附表一編號1至4所示犯行之證據使用。再本院於行準備程序時業已提示上開通訊監察錄音之譯文，被告及其辯護人均表示同意有證據能力(見本院卷第89頁正面)，又本院於審理時依法提示調查時，其等均表示無意見(見本院卷第150、151頁)，是上開通訊監察譯文自得作為證據。
(三)員警依本院103年度聲監字第170號、103年度聲監續字第49號通訊監察書對被告所持用之門號0000000000、0000000000等號行動電話執行通訊監察之譯文部分(即如附表二編號6、7所示)：
本案員警對於被告持用之門號0000000000、0000000000等號行動電話實施通訊監察，事前均經本院依法核發通訊監察書乙情，有本院核發之通訊監察書(103年度聲監字第170號、103年度聲監續字第49號)及電話附表在卷可稽，復經本院行準備程序時提示上開通訊監察錄音之譯文予被告及其辯護人時，均表示同意有證據能力，再於本院審理時依法提示調查時，其等均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。
(四)又本案判決有罪部分所援引之非供述證據(如附表二編號5所示徐夢伶之LINE通訊軟體對話紀錄)，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及其辯護人復未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均得作為證據。
(五)另被告就本案有罪部分之犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，亦得作為證據。
二、實體事項
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，有如附表一認定犯罪事實所憑證據欄所示之證據在卷可證，足認被告於本案之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。又購毒者及受讓毒品者石永康、范氏賢、鄧煥林、徐夢伶、高小波、謝振南等人前因販賣毒品、施用毒品等案件，分別經法院判罪刑確定(見本院卷第16至74頁)，可徵渠6人知悉甲基安非他命、海洛因之外觀、形態及施用後所肇致之身體精神狀況等，堪認渠6人證述本案被告販賣、轉讓毒品等語非虛；而被告亦前因持有第一、二級毒品案件，經本院以96年度易字第272號判決判處罪刑確定並執畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，可徵其知悉本案所轉讓之海洛因、所販賣及轉讓之甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，亦可見其知悉本案所轉讓之甲基安非他命係屬藥事法所規定之禁藥，均依法不得持有、轉讓及販賣，其猶仍為如附表一所示行為，自具有轉讓海洛因、販賣甲基安非他命、轉讓禁藥之犯意甚明。再販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告於本院審理時直承：其販賣甲基安非他命，每新臺幣(下同)5,000元可從中賺取1,500元至2,000元等語(見本院卷第153、154頁)，是被告所為如附表一所示販賣第二級毒品之行為確均具有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，本案事證明確，被告如附表一所示之犯行，均堪認定，應依法論科。
(二)論罪科刑：
1、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告就如附表一編號3、7所示行為後，藥事法業於104年12月2日修正公布第83條，並自同年月4日生效施行，修正後之藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」將併科罰金額度從修正前之500萬元提高至5,000萬元。經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
2、論罪：
(1)按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，均不得非法持有、轉讓及販賣，而甲基安非他命亦屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，亦不得非法轉讓及販賣。又按行為人明知為禁藥即第二級毒品甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，另93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，行為人轉讓甲基安非他命之情節(亦即其轉讓之數量及對象)如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷(最高法院100年度臺上字第647號、99年度臺上字第6393號判決參照)。
(2)核被告所為，就如附表一編號1、2、4、5、6、8部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共6罪；就如附表一編號9部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一毒品罪；就如附表一編號3、7部分，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(3)被告非法持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪(按藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為其轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題【最高法院98年度臺上字第5362號判決參照】)。被告所犯如附表一所示各罪，時異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。
3、刑之加重、減輕：
(1)被告有如前科紀錄欄所載科刑及執畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執畢後5年內，故意再犯如附表一所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，咸應依法加重其刑。
(2)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要(最高法院99年度臺上字第6608號判決參照)。查被告於偵查中，僅就如附表一編號9之轉讓第一級毒品犯行自白不諱，其餘均否認犯行，是其於本院行準備程序及審理時均就如附表一所示犯行予以自白，除如附表一編號9部分合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑，並先加後減之外，其餘均與上開減刑之規定有間。至被告始終未供出其毒品上游，自無因而查獲其他正犯或共犯之可能，要無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。另被告上揭犯行，早經員警執行通訊監察時及詢問鄧煥林、徐夢伶、高小波後，即已發覺，是其就上開轉讓第一級毒品犯行於偵查中自白、其餘各次犯行於本院行準備程序及審理時始行坦認，均與刑法第62條所規定之自首要件不符，附此敘明。
(3)另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照)。而刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用(最高法院99年度臺上字第1522號判決參照)。查本案被告所為販賣甲基安非他命犯行，販售金額及數量均非微小，其犯罪情節非輕，所為轉讓海洛因及轉讓禁藥犯行，數量雖微，然均助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會治安，情節亦非輕微，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性，如就販賣第二級毒品部分量處法定最低度本刑7年以上有期徒刑，就轉讓第一級毒品部分量處法定最低度本刑1年以上有期徒刑，或依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後而宣告其刑(6月以上有期徒刑)，就轉讓禁藥部分量處法定最低度本刑2月以上有期徒刑，尚無仍嫌過重之情，是其上開犯行，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞，本院認與刑法第59條規定之要件不合，而均無減輕其刑之適用。
4、量刑：爰審酌被告有如前述持有毒品案件犯行之前科紀錄，素行非佳，再犯本案，顯無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，所為本案圖利販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行，無論原因為何，均足使購毒者、受讓者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；兼衡其販毒係因經濟狀況不佳、轉讓毒品及禁藥係因友人請託索求等之動機及目的(見本院卷第153頁背面)、各次販毒之對象、數量及所得多寡、轉讓毒品及禁藥之次數及數量、除如附表一編號9部分係於偵查中坦承犯行外，其餘均係於本院行準備程序及審理時始坦認犯行之態度、高中畢業之教育及智識程度、前曾從事水電、油漆、看護等工作且月入不到28,000元及尚需扶養老母之經濟生活狀況，暨衡酌「罪刑相當原則」等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就所處不得易服社會勞動之有期徒刑部分、所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，分別定其應執行刑，以資懲儆。
(三)沒收：
1、法律適用：
(1)按刑法沒收之規定，業經立法院於104年12月17日修正通過，並於105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。
(2)又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修正後刑法第38條第1項定有明文。觀其修法理由，係考量違禁物本身即具有社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，故將舊法第1項第1款及第2項合併在本項規定。復按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌個案情節決定有無沒收必要。再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其特別規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息。」修正後刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。考其修法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正為「應」沒收，又犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因(如滅失或第三人善意取得)不存在時，應追徵其替代利益，以利實務運用，並符公平正義。又現行犯罪所得之物，若限於有體物，因範圍過窄，而無法剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，反貪腐公約第2條第d款、第e款、巴勒摩公約、維也納公約均指出犯罪所得係指因犯罪而直接或間接所得、所生之財物及利益，而財物及利益則不問物質抑或非物質、動產抑或不動產、有形抑或無形均應包括在內，司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得，爰參照德國刑法第73條第2項、日本刑法第19條第1項第4款、日本組織犯罪處罰法第2條第3項、日本麻藥特例法第2條第4項，增訂第4項，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。另所財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如；消極利益如：
法定應建置設備而未建置所減省之費用等。
(3)另按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」修正後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂本法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例亦於105年5月27日修正通過，並於同年7月1日施行(見本條例第36條)，修正後之毒品危害防制條例第18條規定：「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之…。」、第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼應，第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」。可知在沒收部分，修正後之毒品危害防制條例仍屬修正後之刑法之特別法，仍應優先適用，於修正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通法之修正後之刑法，其理甚明。
(4)綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適用，就違禁物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就犯罪所得部分，應優先適用修正後之刑法第38條之1之規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第19條之規定，於修正後毒品危害防制條例未有規定時，回歸適用修正後之刑法第38條第2、4項規定。
2、經查：
(1)如附表一編號1、2、5、6、8所示販賣第二級毒品犯行部分，被告業已直承收取各該購毒者所交付上開各編號之販賣所得欄所示金額(見本院卷第87、88、152頁)，販賣毒品所得金額合計18,000元，雖均未據扣案，依前揭說明，仍應依修正後刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又如附表一編號6所示販賣第二級毒品犯行部分，被告固稱：因其積欠購毒者徐夢伶9,000元，故從該次購毒款中予以扣抵等語(見本院卷第88頁正面)，顯見被告該次販賣毒品仍獲有抵債後免為清償債務之財產上利益，參以前揭修法理由所示犯罪所得，包括財物及利益，不問物質或非物質、有形或無形均應包括在內等，是被告就該次販賣毒品所得之9,000元財產上利益，仍屬其犯罪所得，應依前述規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(2)另如附表一編號4部分，被告之中華郵政帳戶(帳號：0000000-0000000號)固有於103年5月2日自 朱芷芸 之郵局帳戶(帳號：0000000-0000000號)匯入30,000元，有中華郵政股份有限公司103年12月11日儲字第0000000000號函附被告上開帳戶客戶歷史交易清單、104年9月22日儲字第0000000000號函附朱芷芸上開帳戶客戶歷史交易清單各1份在卷可佐(見103年度他字第701號卷第165至176頁，104年度偵字第3320號卷第162至164頁)，而范氏賢於警詢及偵訊中均證稱：有請埔里之妹妹匯款30,000元購毒款至被告郵局帳戶等語，然又於偵訊中證稱：其有向被告購買2次毒品，1次為自己購買，另1次係幫在埔里之妹妹購買，價格為1次為30,000元，另1次為40,000元或60,000元等語，然被告始終堅稱該筆匯款為范氏賢借錢賭博之欠款等語，另參以匯款人朱芷芸於偵訊中證稱：該筆匯款為修車錢，係被告請其匯給越南之人，而其當下亦不知匯款予何人，其僅係出借款項，並非購買毒品，被告迄今未償還，又其與范氏賢並不甚熟識等語(見104年度偵字第3320號卷第223、224頁)，是該筆30,000元匯款是否確係范氏賢向被告購毒所交付之款項，各執一詞，已難判定其性質，檢察官復未舉證證明該筆匯款確係被告該次販賣毒品所得，依「罪證有疑，利歸被告」原則，洵難就該筆30,000元匯款予以宣告沒收。
(2)扣案之海洛因1包、甲基安非他命7包，被告堅稱均為其個人施用(見本院卷第88頁背面)，而與本案販賣、轉讓毒品犯行無涉，且卷內亦無相關鑑定報告可資證明確含有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，自難予以宣告沒收銷燬之。扣案之注射針筒3支、吸食器2組、分裝袋1包、HTC廠牌行動電話1支、ASUS廠牌行動電話1支，雖均屬被告所有，然被告亦堅稱均與本案販賣、轉讓毒品犯行無關(見本院卷第89頁)，檢察官復未舉證證明該等扣案物確供被告本案販賣、轉讓毒品所用之物，亦難予以宣告沒收。另扣案之手槍彈匣1個、霰彈子彈4顆等物，除與本案販賣、轉讓毒品犯行無關外，卷內亦無相關鑑定報告可資證明確具殺傷力而屬違禁物，均難予以宣告沒收。
(3)本案被告所犯如附表一編號1所持用之門號0000000000號行動電話、如附表一編號2、4所持用之門號0000000000號、如附表一編號5所持用之門號0000000000號行動電話、如附表一編號8所持用之門號0000000000號行動電話、如附表一編號9所持用之門號0000000000號行動電話，雖均未據扣案，然仍均應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，咸併依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告所犯如附表一編號3所示轉讓禁藥罪部分，固有持用門號00000000
00號行動電話聯繫受讓禁藥者，然該行動電話未據扣案，被告復已陳明拋棄該行動電話(含SIM卡)之所有權(見本院卷第153頁正面)，本院亦認無沒收之必要，爰不為沒收之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於103年3月4日晚間9時許，在花蓮縣花蓮市雅筑汽車旅館，以14,000元之代價，販賣海洛因4分之1錢予徐夢伶(即起訴書附表編號6)；又於103年3月初某日下午7時許，在花蓮縣玉里鎮○號「 范姜 」男子之住處，以17,000元之代價販賣海洛因及以10,000元之代價販賣甲基安非他命予徐夢伶(即起訴書附表編號8)；因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪等語。
二、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980號判決參照)。是此部分既為無罪判決，依上揭說明，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照)。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自得為無罪之判決(最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照)。再刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照)。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，排除合理懷疑，達於可得確信為真實之程度，在此項合理懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷。反面而言，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要。上開原則不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，且此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制(最高法院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、93年度臺上字第6750號判決參照)。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據(最高法院100年度臺上字第5069號、第5645號、第5746號判決參照)。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人即購毒者徐夢伶於警詢及偵訊中之證述、徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄1份等，為其主要論據。
五、訊據被告堅決否認上揭販賣第一、二級毒品犯行，並辯稱：起訴書附表編號6部分，係徐夢伶當日提藥(意指毒癮發作)，以LINE通訊軟體傳送簡訊予伊，而伊當時在前揭雅筑汽車旅館內，即幫徐夢伶詢問在旁之友人，該友人稱僅剩2分之1錢海洛因，最少要價14,000元，就等徐夢伶前來，然徐夢伶遲未前來，伊友人即先行離開，故該次未交易成功；起訴書附表編號8部分，伊當日根本未與徐夢伶見面，亦無事先以LINE通訊軟體傳送簡訊相約見面，故無該次毒品交易等語。
六、經查：
(一)就起訴書附表編號6部分：
1、徐夢伶先於103年6月29日警詢時(下稱第1次警詢)，經警提示徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄而證稱：其係於103年3月4日晚間9時許，在前揭雅筑汽車旅館內，以15,000元之代價向被告購買不到4分之1錢之海洛因，且為現金交易等語；再於104年7月15日警詢時(下稱第2次警詢)，經警提示徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄而證稱：其係於103年3月4日晚間9時許，在前揭雅筑汽車旅館內，以14,000元之代價向被告購買數量不到4分之1錢之海洛因，而被告在交易前已先向其收取9,000元，故其於交易當日再交付5,000元予被告而付清購毒款等語；又於104年7月15日偵訊時為同第2次警詢相同之證述。就經警提示相同之徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄供徐夢伶辨識，何以其於2次警詢時，對該次交易毒品金額，仍有前後不一之情，非無瑕疵可指，自難單憑上開徐夢伶之瑕疵證述，遽認被告確有該次販賣海洛因之犯行。
2、本案檢察官未具體指明該次交易毒品所憑之何則徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄，而依上開警詢時之問答內容，可知徐夢伶應係於員警提示花蓮縣警察局吉安分局104年10月15日吉警偵字第0000000000號卷第51至54頁之徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄(詳如附表二編號8)。細繹該則自上午9時50分許起至同日晚間8時21分許止之簡訊對話內容，被告業已明確提及數量「半個」，衡情，已非徐夢伶上開所述該次交易數量為「4分之1錢」，又被告於簡訊中告知其所在地點為「我們1國聯這有一間什麼寶的汽車館等你前站」後，徐夢伶回稱「我瞭了！」，嗣被告更正所在地點為「阿姐是雅筑啦抱歉」，未見徐夢伶回覆，爾後亦無渠2人簡訊聯繫內容，則徐夢伶是否確有到場並與被告為該次毒品交易，實非無疑；況徐夢伶於上開2次警詢時，均經警提示同上警卷第55、56頁之徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄(日期為3/6【週四】，詳如附表二編號9)，而證稱：103年3月6日與被告相約在阿林仔之光復住處，未見被告前來，「我被陳志華耍了」等語，顯見被告與徐夢伶歷來之交易毒品中，確有與徐夢伶相約見面後，然嗣後未到場「放鴿子」之情，已難逕以如附表二編號8之簡訊紀錄而確保被告有與徐夢伶相見並交易毒品之情，是如附表二編號8之簡訊紀錄，自難補強徐夢伶上開有瑕疵之指述，灼然至明。
(二)起訴書附表編號8部分：
1、徐夢伶於第1次警詢證稱：其係於103年3月2日下午7時許，在花蓮縣玉里鎮○號「范姜」男子之住處，以17,000元代價向被告購買半錢海洛因1包，及以10,000元之代價向被告購買5公克分成5小包甲基安非他命(每包1公克)，交易隔日，以現金匯票將購毒款匯至被告帳戶內，被告亦有以LINE通訊軟體傳送他的帳戶資料予其等語；又於第2次警詢中稱：其於103年3月初左右下午7時許，在玉里鎮○號「范姜」男子之住處，以17,000元代價向被告購買海洛因1包，及以10,000元之代價向被告購買甲基安非他命，詳細數量已忘記等語；再於偵訊中為同第2次警詢相同之證述。雖見徐夢伶就該次交易毒品證述一致，然依前揭說明，仍需具有相當程度關連性之補強證據，達於可得確信為真實之程度，澄清合理懷疑，方得為有罪之判斷。
2、惟觀徐夢伶之第1、2次警詢筆錄內容，均未見員警提示徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄供徐夢伶辨識(見103年度他字第701號卷第9頁，花蓮縣警察局吉安分局104年10月15日吉警偵字第0000000000號卷第63頁)，而檢察官偵訊時固有提示徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄供其辨識，惟究係卷內何則簡訊紀錄，未見載明於偵訊筆錄(見103年度他字第701號卷第300頁背面)，經查閱卷附徐夢伶所持用之門號0000000000號行動電話內之LINE通訊軟體簡訊紀錄，共有4則(103年度他字第701號卷第13至22頁)，分別有如附表二編號5、8、9、10所示，如附表二編號5部分，係佐證被告有如附表一編號6所示販賣甲基安非他命予徐夢伶之犯行，如附表二編號8部分，則係徐夢伶辨識後而證述被告有如前述起訴書附表編號6之行為，如附表二編號9部分，則係徐夢伶前述所稱與被告相約見面後，被告未到場，「我被陳志華耍了」，如附表二編號10部分，簡訊紀錄日期為3月13日，已非徐夢伶上開所述交易毒品時間為3月初或3月2日，內容亦無相約見面等情，均無一可佐徐夢伶上開所述該次交易毒品；又卷內亦查無徐夢伶所稱該次毒品交易後翌日支付購毒款之匯款資料，檢察官復未舉證佐認被告確有該次毒品交易犯行。是起訴書所載被告此部分犯嫌，僅有購毒者徐夢伶單一指述，並無其他補強證據。
(三)綜上所述，起訴書附表編號6、8所載被告販賣毒品予徐夢伶之犯嫌，僅有購毒品徐夢伶單一指述，均無補強證據，檢察官復未舉證證明被告確有此部分犯行，是起訴書所載此部分犯嫌，要屬證據不足，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第4項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。
中華民國105年7月12日
刑事第三庭審判長法官廖曉萍
法官廖晉賦法官顏維助以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務(含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中華民國105年7月13日
書記官賴心瑜附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
附表二：