裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第351號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第351號上訴人即被告 莊勝傑 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第765號，中華民國99年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第19010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊勝傑明知毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品愷他命（下稱愷他命）不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，以每公克新臺幣（下同）230元或240元之價格購入愷他命後，即以門號0000000000號SIM卡搭配序號00000000000000000號之索尼易利信牌行動電話，作為販賣愷他命之聯繫工具，分別為如下述之犯行：
（一）民國99年5月13日19時許，在桃園縣桃園市○○路49之1號5樓之2 陳俊宏 住處，以1公斤24萬元之代價，販賣愷他命予陳俊宏牟利（即原審判決附表編號1之事實）。
（二）99年6月21日23時20分許，在桃園縣八德市陸光四村（即桃園縣八德市○○街○○巷○號4樓）之住處前，以2公克
600元之代價，販賣愷他命予 林聖勛 （即原審判決附表編號6之事實）。
二、嗣經警循線查獲上情，並扣得其所有供販賣愷他命所用、序號為00000000000000000號之索尼易利信牌行動電話1支，暨其所有、且非供犯罪所用之門號0000000000號SIM卡1張、序號000000000000000號之諾基亞牌（含門號0000000000號SIM卡）行動電話1支。
三、案經海岸巡防署北部地區巡防局第二三岸巡大隊、新竹市警察局第一分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪嫌（共10罪）；原審亦判決被告販賣第三級毒品，共10罪，分別判處有期徒刑3年、2年6月（共4罪）、2年8月（共5罪），應執行有期徒刑9年（均詳如原審判決之附表所示）。被告提起上訴時，本對原審判決之全部提起上訴，嗣於本院審理時具體表明僅針對原審判決附表編號1（即販賣予陳俊宏部分）、編號6（即販賣予林聖勛部分）提起上訴，至於其他部分則均撤回，除已據被告及辯護人於本院審理時陳稱甚詳（見本院卷第64頁背面）外，復有被告所親簽之刑事撤回部分上訴狀附卷可稽（見本院卷第59頁正面、背面）， 佐以 被告所犯之前開數罪，並非裁判上一罪關係，在審判上自非不能分割，亦無因一部上訴而其全部必受影響之情事；是本案被告之上訴範圍應僅限於原審判決附表編號1、編號6部分。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查陳俊宏、林聖勛之警詢筆錄，固屬被告以外人於審判外之陳述，然公訴人、上訴人即被告及其辯護人對該等證據能力並不爭執（見本院卷第65頁以下），其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於檢察官偵查、原審審理及本院審理時坦承不諱（見偵卷第153頁至第155頁、第178頁至第180頁、原審卷第31頁正面、背面、第51頁背面至第53頁、本院卷第65頁背面、第66頁正面、第68頁），復有扣案之綠白色易立信手機乙支足資佐證，而前開手機之序號為00000000000000000號，亦據原審審理時當庭勘驗，並製有勘驗筆錄附卷甚詳（見原審卷第53頁背面）。
二、按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例要旨參照）；本件茲應審酌者，厥為被告前開自白是否與事實相符，分述如下：
（一）有關被告於前開時、地販賣愷他命予陳俊宏部分：
１、陳俊宏於警詢及檢察官偵查時均坦承被告確有攜帶1公斤之愷他命至我的住處，打算以24萬元之價格要我購買等情（見偵卷第53頁、第159頁背面）。
２、參以陳俊宏以犯罪嫌疑人身分接受警察詢問時供稱：「莊勝傑打電話給我，跟我說他從小Ｐ哥那邊拿了6公斤愷他命毒品，要以1公斤新臺幣24萬元問我要不要買，後來他也帶1公斤帶來我家要賣我，後來我只跟他拿500公克愷他命毒品賣給我三峽一個叫 小陳 的朋友，但我並沒有賺小陳的錢是以原價賣給他，小陳也是隔天才將購買500公克愷他命毒品以新臺幣12萬元給我，我再將這新臺幣12萬元支付給莊勝傑。」 云云 （見偵卷第159頁背面、第160頁）；繼於檢察官偵查時以被告身分供稱：被告說他的東西（按指愷他命）很漂亮，就拿過來給我先看，並先放在我這邊。隔天我有朋友過來這邊，看到被告所放之愷他命，我有說明這是寄賣，500公克價格為2萬4，如果不買，寄賣者就要收回。後來該朋友即付了12萬元買500公克，另外500公克我就在家裡退還給被告云云（見偵卷第53頁）。細譯陳俊宏前開供稱，似指被告攜帶1公斤之愷他命至其住處寄賣，結果陳俊宏只以原價賣出500公克，另外之500公克則由被告攜回。然關乎此情，陳俊宏再以證人身分接受檢察官訊問時卻改稱：被告有要拿1公斤的愷他命給我，但我沒有跟他拿云云（見偵卷第163頁），核其內容雖就被告攜帶1公斤愷他命至其住處之說法完全一致，然有關該愷他命之流向、處理方式則與前開說法完全不同；佐以陳俊宏當時亦係經警移送涉嫌販賣愷他命，刻由檢察官偵查中，衡諸常情，其前開所稱之寄賣、甚至完全否認，難免為脫免自己刑責而避重就輕，則陳俊宏前開供稱內容是否屬實，容有疑義。
３、依據被告與陳俊宏於99年5月13日18時12分35秒之電話通訊內容（見偵卷第15頁、第16頁；以下陳俊宏部分簡稱「陳」，被告部分則簡稱「莊」）：
「陳：對阿，我是跟人家拿50對阿。
莊：好啦，兄弟價啦，40有沒有辦法。
陳：40是細的還是顆粒的。
莊：顆粒的。
陳：40喔。
莊：有沒有辦法啦。
陳：要拿那麼多嗎？一下拿一整個嗎？莊：最少一半起跳吧。
陳：是中的還是大的。
莊：中的。
陳：好吃的是不是。
莊：一定亮亮的，那是你才有的耶，好康的報給你知道耶。
陳：一定亮亮的，中的，那我就可以跟你拿一大堆起來了啊。
莊：你就快點啊。
陳：你身邊剩幾個啦。
莊：我這邊喔，講出來你會嚇到我跟你講。
陳：你直接跟我講啊。
莊：我講出來你就全收嗎？陳：沒有啦，不是全收啦，我看我可以幾天內把你消化
掉阿。」顯見被告乃係向陳俊宏兜售「顆粒的」、「中的」、「亮亮的」之愷他命，其販售價錢是比陳俊宏所拿之「50」更便宜，而僅為「40」。否則，如係寄賣的話，兩人在電話中必定會提及寄賣之價錢、時間、方式等，且被告亦毋需再將價錢從「50」降至「40」，使陳俊宏認為有利可圖而試圖要陳俊宏買下。再觀之被告於99年5月13日18時43分
56秒在電話中表示「我帶一個上去嘛」、「快到了」等語，陳俊宏並未再表示被告所攜帶之「一個」之處理方式，即表示「好」等語，益見被告乃係於99年5月13日18時43分後沒多久（即19時許），攜帶1公斤之愷他命至陳俊宏前開住處，以24萬元之價錢販售予陳俊宏至明。
４、綜上，相互參酌陳俊宏前開於警詢及檢察官偵查時供稱被告確有攜帶1公斤之愷他命至其住處之情、其2人之電話通訊內容等補強證據，認前開補強證據已足使本院確信被告前開自白與事實相符，應可採信。
（二）有關被告於前開時、地販賣愷他命予林聖勛部分：
１、林聖勛自警詢、檢察官偵查及本院審理時均一致證稱確有向被告拿取2公克愷他命等情（見偵卷第105頁、第146頁、本院卷第67頁正面、背面）；而林聖勛於警詢時復供稱：我有幫不詳之人與被告聯絡4到5次，每次都是買個
1到2公克，價格都是1公克300元，如果購買2克的話就是600元等語（見偵卷第105頁）。
２、林聖勛前開證稱，雖否認自己有施用愷他命，並稱前開愷他命僅係代為購買，金錢部分則未經手云云；參諸林聖勛於警詢時均自承係與被告談論有關購買愷他命之事之電話通訊內容（見偵卷第103頁至第105頁；以下林聖勛部分簡稱「林」，被告部分則簡稱「莊」）：
（１）「林：那還有嗎
莊：沒林：昨天不是才拿莊：就是因為正才啊晚一點啦晚一點好不好林：今天會有嗎莊：應該可以啦林：好啦那會不會很晚啊莊：不會林：好拜」（以上通訊時間為99年6月16日17時13分19秒）
（２）「莊：你要一嗎
林：沒有現在先不用啊莊：好拜林：那多少錢一樣嗎莊：二四林：哦好OK」（以上通訊時間為99年6月16日21時30分56秒）
（３）「林：你在哪
莊：家裡啊林：對啊那現在還有嗎莊：沒林：要什麼時候才有莊：我不知道林：還不知道莊：好」（以上通訊時間為99年6月19日20時15分51秒）
（４）「林：你在家嗎
莊：對啊林：哦好0K拜」（以上通訊時間為99年6月21日23時13分48秒）
（５）「林：下來拿錢啊
莊： 阿豪 不是在樓下嗎林：有嗎沒看到人啊莊：你打給他看看看他是不是在樓下」林：好」（以上通訊時間為99年6月21日23時19分15秒）
（６）「林：沒有啊我順便還要拿零嘴哦
莊：幾零嘴林：二零嘴莊：拜」（以上通訊時間為99年6月21日23時20分32秒）林聖勛在對話中均未談及是幫他人購買或拿取愷他命之事，而被告亦未詢問林聖勛幫他人購買或拿取之情事；抑有進者，林聖勛在電話中尚直接向被告詢問有關毒品之價錢。果如林聖勛所言，前開對話內容均係幫他人購買或拿取愷他命，而未經手買賣愷他命之款項，惟攸關於被告是否能取得販賣愷他命之價金，避免損失不貲，在商言商，被告豈有不問明之理？又林聖勛避免遭被告誤會為愷他命之買主，因拿不到賣款，反而事後遭被告追討買賣愷他命之價金，為撇清責任，在向被告討論購買愷他命之前，衡情豈有不講明之理？凡此種種，均足證林聖勛所稱未經手買賣愷他命款項云云，不足採信，實則應係林聖勛自己向被告購買愷他命至明。
３、基上，相互參酌林聖勛證稱確有向被告拿取2公克愷他命，而如果購買2克的話價錢是600元之情、其2人之電話通訊內容等補強證據，認前開補強證據已足使本院確信被告前開自白與事實相符，應可採信。
（三）愷他命本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於原審審理時已自承其係以每公克230元或240元之價格買入愷他命，再以每公克300元之價格賣出等語（見原審卷第53頁），則依此推算，被告以600元之價格販售林聖勛2公克之愷他命，顯已有營利之事實。次查，被告以24萬元之價格販賣1公斤之愷他命予陳俊宏，依此推算，被告每公克之販賣價格為240元，其販售價格或與前開買入之價格240元相同；然而，被告此次所販賣愷他命高達1公斤，數量龐大，再參照被告與陳俊宏之前開通訊內容，被告當時為強力推銷使陳俊宏願意購買，尚能從原先之「50」（按即每公克250元）降為「40」（即每公克
240），並一再表示該等愷他命之特色，衡諸一般經驗法則，若非被告從上游取得之愷他命成本比240元更低，而已有利可圖，被告實無需如此強邀陳俊宏以前開較低價格購買？顯見被告乃係以每公克230元之價格販入，再以每公克240元之價格賣予陳俊宏，是被告確有營利之意圖至為明確。
（四）綜上所述，被告自白販賣愷他命予陳俊宏、林聖勛，核與事實相符，應可採信。本案事證已明，被告犯行堪以認定。
三、論罪之理由：
（一）按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可不得販入或賣出；核被告所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）被告因販賣予陳俊宏而持有愷他命1公斤（衡情其純質淨重應有20公克以上）之低度行為，應為其販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告於偵查及審判中，均就前開販賣愷他命之犯行自白不諱，均應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）被告先後2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯意個別，應予分論併罰。
四、原審同此事實認定，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定，審酌被告明知愷他命為第三級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，均為國家嚴格查禁之違禁物，仍加以販賣，其行為助長毒品流通，販賣之數量及所得非微，與一般少量毒品交易之情迥異，又兼慮及被告始終坦承販賣第三級毒品犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處有期徒刑3年、2年6月；另就被告未扣案之販賣愷他命所得24萬元及600元，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；另因被告所有之未扣案門號0000000000號SIM卡1張及扣案序號00000000000000000號之索尼易利信牌手機1支均係供販賣愷他命時聯繫所用，且不能證明前開SIM卡業已滅失，援引毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，該SIM卡如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
此外；復說明扣案諾基亞手機1支（含門號0000000000號SI
M卡1張）、門號0000000000號SIM卡1張，均查無積極證據足認上揭扣案物品係被告販賣愷他命所用之物或犯罪所得，爰不另為沒收之諭知；經核認事用法，除不另論罪之持有愷他命低度行為，應僅係針對被告販賣予陳俊宏部分論述，且被告販入愷他命之價格應為每公克230元或240元等情，因均不影響判決之本旨，爰應予補正以外，其餘均無不合，量刑亦無偏執一端或失出失入之情，堪稱妥適。被告仍執陳詞上訴，為無理由，應予駁回。又被告之上訴既已駁回，有關原審所定之執行刑部分，自非本案應審酌之範圍，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第九庭審判長法官蔡聰明
法官許必奇法官蔡守訓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國100年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。