裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第3199號民事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第3199號原告 洪明圳 訴訟代理人 林萬生 律師複代理人 王士豪 律師被告 陳英 和訴訟代理人 吳光中 律師複代理人 蔡明洲 上列當事人間請求損害賠償等事件，經於民國107年5月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣40萬元，及自民國106年11月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣40萬元，為原告供擔保後，則得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告變更（追加及減縮）後訴之聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）73萬2600元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國106年11月3日）起至清償曰止，按年息百分之5計算之利息。
（二）備位聲明：被告應給付原告60萬元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日（即107年4月25日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。另陳述：
（一）先位主張：
１、原告所有之「金吉二號」漁筏（下稱系爭漁筏）停放在苗栗縣後龍鎮外埔漁港，被告因與原告熟識，知悉原告將系爭漁筏之鑰匙置放在船艙某處，遂於104年10月29日前往系爭漁筏停泊處，擅自拿取系爭漁筏之鑰匙並發動漁筏引擎而駕駛出海。詎被告出港後未將系爭漁筏安全返駛回港，嗣經發現，系爭漁筏已告毀壞。原告曾多次要求被告賠償，但被告一再逃避，原告無奈只得對被告提出刑事毀損等告訴，嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查結果，認被告確有於104年10月29日駕駛原告所有之系爭漁筏出海，且因駕駛不當而致系爭漁筏毀損之情事（參該署105年度偵字第31143號不起訴處分書）。
２、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。
原告所有之系爭漁筏，既因被告未得原告同意而擅自竊取使用並致受損，原告自得依侵權行為規定，訴請被告負損害賠償責任。
３、被告雖抗辯伊使用系爭漁筏係基於兩造間之借用關係云云。惟稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第464條、第470條第1項定有明文。是依使用借貸之法律關係，被告亦負有返還系爭漁筏予原告之義務。又因可歸於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，且借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。借用人違反前項義務，致借用物毀損、滅失者，應負損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第226條第1項、第468條第1項、第2項、第213條第1項、第215條分別定有明文。查被告於104年10月29日駕駛原告所有之系爭漁筏出港，卻因過失而致系爭漁筏毀損，且隨意棄置而未盡善良管理人之注意義務以妥善保管，致遭他人拆解而無法返還原告。則依上開規定，被告亦應對原告負借用物不能返還之損害賠償責任。
４、查系爭漁筏依行政院農委會之收購價額標準所示，具有73萬2600元之收購價值。準此，原告 爰依 侵權行為及借用物返還不能等規定，先位訴請被告賠償73萬2600元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）備位主張：
１、被告前於鈞院107年3月6日言詞辯論期日中自承兩造曾在系爭漁筏滅失現場，就系爭損害達成和解，並約定以買賣方式解決系爭損害賠償事宜，即由被告給付原告60萬元，原告則將系爭漁筏殘骸及動力馬達所有權移轉予被告，而成立買賣契約。
２、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條定有明文。
另買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，同法第367條亦有明文。
３、查系爭漁筏自104年10月29日18時20分由被告駕駛出海之時起，系爭漁筏即由被告所占有，事故發生後兩造在現場成立上開和解及買賣契約時，系爭漁筏仍屬被告占有中，依民法第761條第1項規定，兩造於達成和解及買賣之協議時，系爭漁筏殘骸及馬達等物品之物權，即已移轉並歸被告取得所有，故原告就系爭和解及買賣契約，業已履行出賣人交付買賣標的物予買受人並使其取得該物所有權之義務，則原告依系爭和解及買賣之法律關係，爰追加備位之訴，訴請被告給付原告約定之買賣價金60萬元，及自民事訴之變更追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
。另陳述：
（一）被告因平日即受原告託付而就近看管照料原告所有之系爭漁筏，乃持有系爭漁筏之鑰匙，又原告曾允諾被告：如有需要即可使用系爭漁筏。被告始於104年6月21日、同年10月1日、10月8日及10月29日駕駛系爭漁筏出海。原告雖聲稱被告未得其同意而使用系爭漁筏，並對被告提出竊盜及毀損之刑事告訴，然經檢察官查明：被告駕駛系爭漁筏出海係得原告同意，而對被告為不起訴處分在案。被告自無侵權行為可言。
（二）被告於104年10月29日18時20分駕駛系爭漁筏出海後，因勾到流刺網繩索，致系爭漁筏失去動力，被告雖有下錨欲行固定漁筏，但因海上風浪太大，導致系爭漁筏漂流並擱淺在消波塊堆，經通報求援後，於同日21時30分許，由外埔及福寧漁港安檢所人員將系爭漁筏拉至近岸以使人員獲救。同日21時50分許友船「國興6號」到場欲協助拖帶系爭漁筏，但因水位過淺致無法拖帶等情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下簡稱海巡署）函文及所附電話諮詢紀錄表可稽。足見當時係因水位過淺，導致系爭漁筏無法靠岸及以繩索固定，致因天候因素而遭碰撞損毀，實屬不可抗力而非可歸責於被告之故意或過失事由所致，又事故發生後，被告依原告之指示，將系爭漁筏吊置於漁港安檢所旁之空地上，並無保管疏失可言，自不負損害賠償責任。
（三）再者，系爭漁筏為已使用十幾年之老舊船筏，被告縱有過失而應對原告負損害賠償責任，然賠償金額亦應扣除折舊及殘餘價值，原告率以漁筏重建所需之費用，請求被告賠償，顯屬過高。又系爭漁筏於未毀損前，如附同漁業執照整船出售，其價格亦僅約六、七十萬元；如未附漁業執照一併出售，則其價值約僅剩一、二十萬元。
（四）承上，被告既經檢察官為不起訴處分在案，自無侵權行為可言，原告充其量僅得依民法使用借貸關係請求賠償，惟其損害賠償請求權，業已逾6個月之時效期間而消滅，被告自得拒絕賠償，況當初係因天災所致而生事故，並非被告所得預見，被告復無過失可言，原告主張，實無理由等語。
三、法院得心證之理由：
（一）程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告原僅依侵權行為之規定，而訴請被告給付148萬9450元及利息。嗣於本院審理中追加借用物返還給付不能、和解及買賣契約之法律關係，訴請被告給付如上述先、備位聲明所示。核屬訴追加及減縮應受判決事項聲明，且請求之基礎事實同一，程序上爰予准許。
（二）實體方面：
１、原告先位主張被告未得原告同意而擅自使用原告所有之系爭漁筏，並致系爭漁筏毀損，應對原告負侵權行為之損害賠償責任；縱認被告係得原告同意而得使用系爭漁筏，然被告未以善良管理人之注意，保管借用物，致系爭漁筏毀損滅失，依民法第468條規定，被告亦應負損害賠償責任；又如鈞院認兩造業已達成以買賣方式而為上開損害賠償之和解約定，則原告爰備位訴請被告依約給付買賣價金等語。
２、被告則否認有未得原告同意即擅自使用原告所有之系爭漁筏等情事，並以被告係得原告同意而得使用系爭漁筏，並無侵權行為；又系爭漁筏係因不可抗力之因素而致受損，本非可歸責於被告，且事故發生後，係依原告之指示，將系爭漁筏吊置於漁港安檢所旁之空地上，被告並無保管疏失可言，況系爭漁筏已屬老舊，應予折舊，又原告所主張之借用物未能返還之損害賠償請求權，亦已罹於6個月之時效而告消滅；至被告固曾應允以60萬元之對價向原告購買系爭事故後之漁筏，但此一價格係包含系爭漁筏之漁業執照在內，但嗣因原告表示不同意包含漁業執照之買賣條件，始致買賣不成等語置辯。
３、爰就兩造所為爭執，判斷如下：
（1）被告是否未得原告同意而擅自使用原告所有之系爭漁筏並故意致系爭漁筏毀損，而應對原告負侵權行為之損害賠償責任？
Ａ、經查，原告前曾對被告提出刑事竊盜及毀損之告訴，案經臺灣臺中地方檢察署以105年度偵字第31143號一案進行偵查。被告於偵查中，固不否認有使用系爭漁筏多次，並於104年10月29日駕駛系爭漁筏出海後，因故失去動力而遭卡在消波塊處擱淺，繼受風浪拍打而受損之事實，然否認有原告前所指述之竊盜及毀損犯行。
Ｂ、依證人 廖本吉 於該署偵查中所證，原告購買系爭漁筏時間很久了，但很少在開，一直放在後龍漁港，兩造是朋友，有時會一起去整理船隻，約在102或103年間，證人廖本吉在伊家中與兩造聊天過程中，原告有告知被告，其已將系爭漁筏之出入登記簿放在海巡署，另有知知鑰匙所放置之位置，並謂如果被告想出海就開出去，且未要求被告每次使用系爭漁筏出海都要事先告知。
Ｃ、原告於偵查中嗣另改承：曾對被告說過「船可以開出去，但一個人要收1000元」等語，足認原告確已向被告表明伊可使用系爭漁筏之旨，是被告使用系爭漁筏出海，自難認有何不法之侵權行為可言。
Ｄ、被告於104年10月29日18時20分駕駛系爭漁筏出港後，於同日20時32分許通報伊在後龍溪出海口南岸距岸約30至50公尺處擱淺。同日21時30分許，系爭漁筏上之人員經外埔及福寧安檢所人員救回岸上。同日21時50分許，雖有友船「國興6號」到場欲協助拖帶，但因水位過淺，致無法靠近岸際以實施拖帶等情，亦有海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局105年5月24日中局勤字第1050007440號函暨所附該署118海巡服務電話諮詢紀錄表及交通部中央氣象局105年6月7日中象參字第1050007180號函暨所附後龍海埔里外埔漁港104年10月29日逐時潮位記錄表附於偵查卷內可參，足認被告確係因漁筏擱淺而離開，且因水位過淺而致未能由他船將系爭漁筏拖帶回港，難認被告使用系爭漁筏有故意將之毀損之情事。是原告此部分主張，並非有據。
（2）被告既係得原告之同意而使用系爭漁筏，則就系爭漁筏發生毀損滅失一事，應否對原告負民法第468條之損害賠償責任？
Ａ、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。民法第464條定有明文。本件原告同意被告得使用系爭漁筏一節，已如前述。原告復未能另提其他證據，資供證明兩造間就系爭漁筏之使用，存在有其他有償或無償之使用關係（例如租賃、委任、寄託或其他…）。是本院因認兩造間就系爭漁筏之使用，應依使用借貸之法律關係定其契約責任。
Ｂ、次按，民法第468條規定，借用人應以善良管理人之注意，保管借用物。借用人違反前項義務，致借用物毀損、滅失者，負損害賠償責任。但依約定之方法或依物之性質而定之方法使用借用物，致有變更或毀損者，不負責任。原告並據以為被告於104年10月29日駕駛原告所有之系爭漁筏出港，卻未盡善良管理人之注意，保管借用物，而致系爭漁筏毀損，無法返還，被告應對原告負借用物不能返還之損害賠償責任之主張。
Ｃ、惟按，民法第473條規定，貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權、借用人依466條所定之賠償請求權、第469條所定有益費用償還請求權及其工作物之取回權，均因六個月間不行使而消滅。前項期間，於貸與人，自受借用物返還時起算。於借用人，自借貸關係終止時起算。
Ｄ、原告雖主張：貸與人因借用物毀損滅失對借用人之賠償請求權，不適用6個月之短期消滅時效云云。惟按，民法第473條上開貸與人就借用物受損而對借用人之賠償請求權規定，並未明文排除借用物毀損滅失之情況，是原告所為就借用物毀損滅失之賠償請求權不適用6個月短期消滅時效一語，並非有理。
Ｅ、經查，系爭漁筏係於104年10月29日發生擱淺事故，原告於偵查中自承於104年10月31日至擱淺現場觀看系爭漁筏之狀況時，已呈現「七零八落」，又原告於105年2月15日即曾以台中文心路郵局000146號存證信函要求被告賠償，惟係於106年10月26日始對被告提起本件侵權行為賠償訴訟，且於107年4月24日始行具狀追加借用物損害賠償請求權。距其知悉系爭漁筏毀損滅失之時起，顯已逾6個月之時效期間，被告並已為時效消滅之抗辯，是原告以借用物毀損滅失為由，依民法第468條規定，就借用物所受損害，對被告為賠償之請求，無論被告有無盡善良管理人之注意義務以保管借用物，原告之主張，仍屬無據。又原告對被告之借用物損害賠償請求權，既已罹於時效，而關於貸與人之損害賠償請求權之行使期間，民法債編各論基於使用借貸之性質及法律安定性，於第473條第1項既已定有短期時效，自應優先適用；無再依債務不完全給付規定，適用民法總則編第125條所定15年一般消滅時效之餘地。是原告自亦無從另依民法第226條第1項規定，要求以同法第213條第1項及第215條所定以金錢賠償方式，而為回復損害之原狀。
（3）被告既係得原告之同意而使用系爭漁筏，則就系爭漁筏發生毀損滅失一事，應否對原告負過失之侵權行為之損害賠償責任？
Ａ、按債務人違約不履行契約上之義務，同時構成侵權行為時，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，依請求權競合說理論，債權人仍可擇一請求。
Ｂ、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。
Ｃ、依卷附系爭漁筏擱淺時（104年11月2日）及吊掛上岸後之照片觀之，系爭漁筏於事故發生後，應已呈全損狀態。又被告自稱使用系爭漁筏時，因漁筏遭海上流刺網繩索纏住，致系爭漁筏之動力發生故障，因而漂流及擱淺在岸際消波塊區域而致毀損。伊雖抗辯係因不可抗力之因素所致，伊無過失云云。惟查，依上所述，被告就系爭漁筏本應盡善良管理人之注意義務以保管借用物，又伊駕駛系爭漁筏出海，於使用系爭漁筏之過程中，自應注意避免有損毀借用物之行為。查流刺網為一種捕魚方法，主要用於捕撈洄游性魚類，流刺網使用一層或多層塑膠絲所織成的長方形網片，一般會將多張網片結合在一起，上緣繫多個海綿塑膠所製的浮子，下端配附鉛製沉子，垂直張開設於接近海平面附近的位置，等待魚類游入而被網目纏住。因被纏住的魚，像刺一樣掛在網上，故稱之「流刺網」。被告使用系爭漁筏本應隨時注意海象、海上定置漁業之各項設施或流刺網所在位置，其竟疏未注意流刺網上緣所繫之浮子所在，而將系爭漁筏駛入流刺網區內，致漁筏遭流刺網繩索纏住，漁筏動力發生故障，因而漂流及擱淺在岸際消波塊區域而致毀損。又依偵查卷附行政院海巡署118海巡服務電話諮詢記錄表所載：『104年10自29日20時40分時，本大隊接獲第四巡防區轉118通報，漁船「金吉2號」於後龍溪南岸出海口，因電瓶沒電船隻失去動力…』。足見被告亦有未於出海前妥善檢查系爭漁筏適航性之疏失，是被告使用系爭漁筏出海，自有過失，且其過失行為，與原告所有之系爭漁筏受損間，具有相當因果關係，則原告依侵權行為之法律關係，訴請被告負損害賠償責任，即屬有據。
（4）原告所得訴請被告賠償之合理金額應為若干？
Ａ、原告據卷附權遊實業有限公司之估價單及行政院農業委員會105年度漁船漁筏收購及處理作業程序所示收購計價標準，主張被告應賠償73萬2600元。
被告則以系爭漁筏業已老舊，應扣除折舊一語置辯。
Ｂ、按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196條亦有明文。又被害人除得依此一規定請求賠償外，亦不排除民法第213條至第215條之適用。是請求賠償物被毀損所減少之價額，雖得以修復費用為其估定之標準，但仍以必要者為限（即修理材料如以新品換舊品，應予計算折舊）。且如受損物已逾法定耐用年數，或致全損之情形者，則應按物被毀損當時原有之價值計算行為人所應賠償之價額。
Ｃ、依行政院所頒「固定資產耐用年數表」規定，「水運設備」中之「FRP船、無動力木船、動力木船、動力鐵木合造船及其他」，耐用年數為5年。查系爭漁筏確已全損，業如前述。原告復自承系爭漁筏購入時間距今已久。客觀上足認系爭漁筏應已逾上開耐用年數，原告自僅得就系爭漁筏被毀損之104年10月29日當時之價值，計算被告所應賠償之合理價額，尚無從依其所提出之權遊實業有限公司估價單所示之新造漁筏造價1,489,450元，而為所受損害之依據。
Ｄ、原告雖另據行政院農業委員會所定頒「105年度漁船漁筏收購及處理作業程序」所示之收購計價標準，主張被告應賠償73萬2600元。但查，行政院農業委員會定頒漁船漁筏收購及處理作業程序，其目的乃係為推動導正漁船適法性經營漁業種類並減少海洋漁業投入之努力量，履行沿岸國生物資源養護責任，以利漁業資源逐漸恢復到最高持續生產量水準，促進漁業資源永續利用，達成沿岸國養護管理漁業資源之責任，本有其政策性之考量。又得申請收購漁船漁筏，並非必然得受收購，而有其收購順位，且如無法依所定原則排定先後順序者，尚須以抽抽籤方式決定，另外並須繳回船筏（含主、副機或船外機等動力設備）及漁業執照。是尚難逕以上開收購價格即謂為原告所有之系爭漁筏受損當時之價值。
Ｅ、再按，依漁船建造許可及漁業證照核發準則第3條及第4條規定，漁業證照：指漁業執照、漁業證。汰建資格：指下列資格之一：（一）漁業人原有漁船滅失繳銷漁業證照後，經核准取得建造相同噸數漁船，以汰換原有漁船，並繼續經營相同漁業種類之資格。符合下列規定之一者，得申請核發漁業證照：一、取得以汰建資格新建之漁船經營漁業。是原告所有之系爭漁筏雖已毀損滅失，然其依法得經核准而取得建造相同噸數漁筏，以汰換原有漁筏，並繼續經營相同漁業種類之資格，難謂其另受有漁業執照價值之損失。
Ｆ、按民事訴訟法第222條第2項規定：當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本件原告雖未能具體證明系爭漁筏遭被告過失毀損當時之實際價值，惟本院綜合上情，另考量漁業設備及其證照所具有之特許性，及被告所自承伊原本願以60萬元之對價，向原告購買系爭漁筏（含漁業執照）等情，因認原告所有之系爭漁筏（不含漁業執照），因被告之過失所致受之價值損失，應以40萬元為合理，逾此金額所為損失賠償之主張，則非有據。
（5）原告雖另備位主張依和解內容所成立之買賣契約，訴請被告給付買賣價金：
Ａ、按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判。
Ｂ、所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由判決之訴之合併而言；惟原告所提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，亦非法所不許。是當事人之聲明雖分成先位聲明及備位聲明，法院就原告起訴所主張之原因事實判斷其法律上之效果，本不受原告所述法律上見解之拘束，是以原告先、備位聲明如不合預備合併要件，而係請求權競合者，法院仍得依種類訴之客觀合併方式審理。
Ｃ、本件原告主張兩造於系爭漁筏毀損後，另行達成由被告以60萬元之對價向原告購買系爭漁筏之買賣協議以為系爭事故之解決。依其所述事實，原告所稱之先、備位之訴，並非全然互斥而不能併存之請求權，而係因時間先後順序所陸續衍生之請求權變動情況，加以原告所稱之先位之訴為部分有理由，揆諸上開說明，本院爰仍併就原告所稱之備位之訴判斷如下：
1.按當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約始能成立。買賣契約以價金及標的物為其要素，故價金及標的物，自屬買賣契約必要之點。苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從成立。又所謂對價金及標的物之意思表示一致者，非僅指約定價金之總數而已，特別是在高價值之不動產買賣，應另包含價金之給付方式、買賣標的物之範圍、附屬設備及其附帶權利之約定在內，另就特許性行業所為之買賣約定，更應就特許權利是否在一併在買賣之範圍，為具體明確之約定，始符交易慣例。
2.兩造固不否認曾於系爭漁筏毀損後，協商由被告以60萬元之對價向原告購買系爭漁筏以為系爭事故解決之道。惟兩造就上述協議所約定之買賣標的物範圍是否包含系爭漁筏之漁業執照在內一節？則各自表述。原告主張當然不含漁業執照在內，被告則稱理應包含漁業執照在內。兩造復均未舉證證明確兩造曾就所約定之買賣標的物範圍是否包含系爭漁筏之漁業執照在內一節進行磋商，客觀上足認兩造於協商由被告以60萬元之對價向原告購買系爭漁筏以為系爭事故之解決過程中，兩造並未就所約定之買賣標的物範圍是否包含系爭漁筏之漁業執照為任何之商討，揆諸漁業特許性及漁船（筏）買賣之特殊性，本院因認兩造既未就就漁筏買賣必要之漁業執照重要之點，達成明確之意思表示合致，尚難認雙方就系爭漁筏所為買賣契約之約定業已成立。是原告據尚未具備完整契約要素之買賣約定，訴請被告應給付60萬元之買賣價金，於法即非有理。
４、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。查原告對被告之侵權行為損害賠償債權，於上述之40萬元範圍內為合理，已如前述，核屬無確定期限之給付，被告迄未給付，則依前揭規定，被告應自收受起訴狀繕本送達之翌日即106年11月3日起負遲延責任，原告所為遲延利息之主張，即屬有據。
四、綜上所述，原告本於侵權行為、債務不履行及買賣契約之法律關係訴請被告賠償，就其中依侵權行為規定，被告應賠償原告40萬元，及自106年11月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，爰予准許；逾此部分原告所為主張及其餘請求權源，則非有理，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰分別依職權及酌定相當擔保金併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文第1、2項所示，另就訴訟費用，依民事訴訟法第79條，判決如主文第3項所示。
中華民國107年6月28日
民事第四庭法官林宗成正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由及繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年6月28日
書記官蔡秀貞