裁判字號：臺灣高雄地方法院103年易字第74號刑事判決
裁判日期：民國103年04月28日
裁判案由：傷害
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度易字第74號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告葉嘉緯上列被告因家庭暴力之傷害案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22383號），本院判決如下：
主文戊○○犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○被訴傷害乙○○部分，公訴不受理。
事實
一、戊○○（原名 葉庭瑋 ）前因偽造文書等案件，經本院以99年度審簡字第3293號判決分別判處有期徒刑3月、3月、2月，定應執行有期徒刑7月確定，於民國100年1月5日徒刑易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，其與甲○○為甥姨，
2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，因戊○○母親呂○慧與甲○○有債務糾紛，戊○○竟基於傷害他人身體之犯意，於101年6月27日凌晨1時40至50分許，前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○○號0樓住處大樓前，以右手毆打甲○○左頸部1拳，致甲○○受有左頸部3×0.2公分、10×2公分擦傷等傷害。
二、案經甲○○告訴暨高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告戊○○於本院審理時，對於卷內所存證據均同意有證據能力（見院一卷第32頁），本院斟酌其中屬於傳聞證據部分，並非違法取得，亦無證明力明顯過低之瑕疵，又查無依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承因伊母親呂○慧與告訴人即伊母親胞妹甲○○有債務糾紛，伊於101年6月26日曾以行動電話與告訴人甲○○聯繫見面洽談之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊於101年6月27日凌晨1時40至50分許，未前往甲○○位於高雄市○○區○○路○○○號0樓住處大樓前，也未毆打甲○○，因伊與甲○○聯繫後，即接獲甲○○友人乙○○來電稱不願與伊當面洽談債務事宜，是伊並未前往上開地點云云。經查：
㈠證人即告訴人甲○○於警詢時陳稱：伊姊姊呂○慧認為伊有
積欠款項，就叫兒子葉庭瑋（即被告戊○○）向伊要錢，葉庭瑋先打電話約伊在住處樓下商談，伊不理葉庭瑋，葉庭瑋就一直撥打電話騷擾，於是伊報警處理，警方有前往伊住處樓下查訪，然警方離開後之101年6月27日凌晨1時50分許，葉庭瑋立即到伊住處大樓前徒手以右拳毆打伊臉頰與頸部
1拳，致伊左頸部擦傷；葉庭瑋已改名為「戊○○」，伊不知道戊○○為何毆打伊，應該是為其母親呂○慧出頭，當時是戊○○先出手毆打伊友人乙○○，接著與戊○○共同前來之夥眾即先後拿安全帽、花盆、鐵製之「禁止停車」牌等物品丟擲伊友人乙○○，導致乙○○頭部受傷，後來戊○○要離去前，用右手揮打伊左臉部，導致伊左下頰及頸部擦挫傷，就只有戊○○動手打伊，其他人沒有打伊等語（見警卷第26至30頁）；再於偵訊時具結證稱：101年6月27日凌晨1時50分許，伊確定被告葉庭瑋有在伊住處1樓騎樓前毆打伊，他還指著自己說自己是高雄槍子（臺語），葉庭瑋要走時有把口罩拿下來，就算葉庭瑋戴著口罩伊也認得出葉庭瑋，當時乙○○也有在場；葉庭瑋應該是他母親呂○慧叫來的，當晚凌晨0時許，葉庭瑋就一直撥打電話給伊，伊當時不知道該人是葉庭瑋，葉庭瑋打電話來是叫伊的外號「 惠子 」，說呂○慧叫伊來收錢，伊就去龍華派出所報案，警方說事情尚未發生，就請伊與友人乙○○先回家，說如果發生事情，就馬上打電話，他們會派巡邏的警員過來，結果伊與乙○○回到住處，將車子停妥後，走到1樓管理室門口等候伊兄前來關心，詎料葉庭瑋即率一夥人過來，葉庭瑋說他是高雄槍子，他們一群人丟安全帽、花瓶並毆打乙○○，嗣該夥人要離去時，葉庭瑋有徒手毆打伊，伊要告葉庭瑋等語（見偵一卷第27頁）。是被告確有於上揭時、地以右手毆打告訴人甲○○左頸部1拳，致甲○○受傷乙節，業據證人甲○○指訴歷歷。
㈡證人即現場目擊之乙○○於警詢時陳稱：伊因為要阻擋戊○
○動手傷害友人甲○○，所以被戊○○及其友人打傷，當時是戊○○先動手毆打伊的左腦勺，其他人接著就拿安全帽、花盆、鐵製「禁止停車」牌等物丟擲伊，導致伊頭部受傷，後來戊○○要離去前，有用右手揮打甲○○左臉部，導致甲○○的左下臉頰及頸部受傷等語（見警卷第34至35頁）；嗣於偵訊時具結證稱：戊○○先毆打伊，要離去前有毆打甲○○等語（見偵一卷第28頁）；復於本院審理時結證：伊在案發前就已認識被告，在本案發生前1個月，被告的舅舅呂明璋因大腸癌在高雄醫學院住院，伊有去照顧他，被告也有去照顧他，伊與被告輪流照顧，被告的舅舅過逝後在覆鼎金殯儀館辦喪事的時候天天見面，所以伊怎麼可能不認識被告，在案發前即見過很多次面；案發當日被告有過來跟伊講話，伊可以確定那個人就是在庭的被告，伊可以認出被告講話的聲音，被告一走過來伊就可以認出他，伊有叫出被告的名字，被告跟我說你很囂張（臺語），還說他是高雄槍子（臺語）；當時有約7個人到甲○○住處樓下，伊去派出所報案，剛回到甲○○住處樓下，被告他們就來了，有的騎摩托車，有的人走路過來，有的人帶著安全帽，有的人帶著口罩，這
7個人伊只認識被告，其餘伊均不認識，被告是走路過來，戴著口罩，沒有戴安全帽，這7個人只有被告過來與伊談話，其他人沒有過來，伊不可能認錯人，當天率先動手打伊的人就是被告等語（見院二卷第31至33頁）。是證人乙○○亦證稱當日率先動手毆打乙○○之人即係被告，且被告一夥人要離去前，被告復徒手毆打甲○○等情明確，核與證人甲○○所述情節相符。衡以被告自陳其與證人甲○○、乙○○均無冤仇等語（見警卷第3頁、院二卷第36頁），則證人甲○○與被告並無仇隙，證人乙○○與被告亦無宿怨，其等當無甘冒偽證之罪責刻意設詞誣陷被告之必要，是其等上開證述，應堪信實。
㈢101年6月27日凌晨1時50分許，確有一夥人前往甲○○住
處1樓毆打乙○○、甲○○，其中1名男子率先動手毆打乙○○後，其餘3名男子即朝乙○○丟擲安全帽、花盆等物，嗣於該夥人離去前，率先動手毆打乙○○之男子復徒手毆打甲○○脖子附近1拳等情，有卷附現場監視錄影器擷取相片73張可稽（見警卷第163至172頁），益徵證人甲○○、乙○○之指訴非虛。而證人乙○○、甲○○既一致證稱率先動手毆打乙○○之人及最後離去前毆打甲○○之人均係被告，復有卷附現場監視錄影器擷取相片73張 可佐 ，則被告確有徒手毆打甲○○左頸部之事實，已堪認定。甲○○因被告之徒手毆打行為，致其受有左頸部3×0.2公分、10×2公分擦傷之傷害，有高雄市立聯合醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書1紙可證（見警卷第98頁），是甲○○之上開傷害結果確係因被告之前揭傷害行為所造成，殆無疑義。
㈣被告固辯稱其當日並未前往甲○○住處樓下云云。經查：
1.被告於警詢時辯稱：案發之101年6月27日凌晨1時50分許，伊人在家裡打電腦，案發前之同日凌晨12時30分至1時許，伊有與告訴人甲○○以電話聯繫，內容是關於伊母親呂○慧與甲○○間之債務糾紛，通完電話後，伊並未前往案發地點云云（見警卷第3至4頁）；再於偵訊時辯稱：伊當日與甲○○聯繫所用的行動電話門號「0000000000」號是當日申辦的，因為伊母親說打給阿姨甲○○，甲○○都不接電話，即由伊撥打電話給甲○○，因伊母親說甲○○欠她錢，伊撥打電話詢問甲○○詳情為何，甲○○也沒有講得很清楚，伊就說找1間咖啡廳出來詳談，甲○○本來有答應，約在瑞豐金礦咖啡店， 嗣伊 要出門時，又接獲1個男生的電話，說甲○○不來了，伊就與朋友一同在家喝酒，並未前往甲○○住處樓下云云（見偵一卷第44至45頁）；嗣經檢察官提示其所持用上開行動電話門號基地台位置，旋改稱：甲○○本來說要約在金礦咖啡店，後來又說不要出去，伊至金礦咖啡店時撥打電話聯絡甲○○，即由1名男性表示說不要過來云云（見偵一卷第45頁背面）。復於103年1月16日本院審理時辯稱：案發當日伊在家喝酒，伊有出門，是去住家樓下的超商買酒，再去瑞豐夜市附近的酒行買酒，在伊住處一同喝酒的人有伊母親及伊友人 陳冠佑 云云（見院一卷第30頁）；再於
103年3月10日本院審理時辯稱：伊從左營區到鼓山區是去買酒，伊當日有跟甲○○聯絡，是因為伊母親與甲○○債務的問題，本來是要過去找甲○○談，伊出門之前再打給甲○○，甲○○就叫伊不要過去，所以伊就沒有過去，伊只有到博愛路享溫馨後面那條路買酒，因為那間店開的比較晚云云（見院二卷第15至16頁）。
2.證人即被告友人陳冠佑則於警詢時證稱：伊於案發時正在戊○○住處與戊○○母親喝酒、聊天，原本戊○○也有在場喝酒，但後來說要出門買東西，就出去了，戊○○出門時大概是半夜，詳細時間已不記得，也不記得戊○○何時返回，後來戊○○有買煙回來；伊到達戊○○住處的時間是101年6月26日晚上7、8時許，伊在戊○○住處停留6至7小時才離開等語（見警卷第6至10頁）；嗣於偵訊時證稱：伊當時在戊○○位於榮總路住處與戊○○及其母親呂○慧喝酒，戊○○出門時有將伊的行動電話帶走，說要出去買煙、買酒，戊○○說行動電話沒電，所以向伊借用行動電話，戊○○出門約半小時，他出門時好像有聽到他在打電話找人等語（見偵一卷第27頁背面）。
3.證人即被告母親呂○慧則於偵訊時證稱：案發當時，伊與兒子戊○○在家，戊○○本來有說要過去咖啡廳與甲○○談，後來甲○○又打電話來說不要過去了，戊○○只有下去買酒，一下子就回來了等語（見偵一卷第45至46頁）。
4.綜上，證人呂○慧、陳冠佑於偵查中均稱當日被告係在高雄市○○區○○路住處與母親呂○慧、友人陳冠佑一同飲酒，期間被告曾出外購物，未久即返回住處。被告於檢察官提示其所持用上開行動電話門號基地台位置前，均係陳稱：當日係在住處打電腦及與母親呂○慧、友人陳冠佑飲酒，並未外出云云，嗣經檢察官提示前揭基地台位置資料時，始改稱：當日有前往位於甲○○住處附近之金礦咖啡店等語，又於本院審理時提及曾外出購買酒類，且購酒之地點遍及住處樓下超商、瑞豐夜市附近酒行、博愛路享溫馨後面之店家，則其所辯前後不一，是否屬實，已有可疑。
5.被告自承於101年6月間係居住於高雄市○○區○○路○○○號0樓等語（見院二卷第35頁背面），而被告所持用之門號「0000000000」號行動電話，於101年6月27日凌晨1時1分許，基地台位置尚在高雄市○○區○○路住處附近，惟當日凌晨1時5分許，該基地台位置即已移動至高雄市○○區○○路附近，嗣逐漸朝案發地點即高雄市○○區○○路○○○號附近移動，於凌晨1時47分許，基地台位置已在高雄市○○區○○路附近，於凌晨1時50分許，則在高雄市○○區○○○路附近，而當日凌晨1時52分開始，該基地台位置即在高雄市左營區、仁武區、前鎮區、鳥松區、大寮區三民區、苓雅區、新興區各處移動，嗣於當日晚間6時40分許始再出現在高雄市○○區○○路住處附近等情，有行動電話門號0000000000號查詢資料暨通聯調閱查詢單各1份存卷可考（見警卷第99至105頁），顯見被告當日凌晨1時5分許即已離開高雄市○○區○○路住處，於101年6月27日凌晨1時42分許至1時50分許，其所在位置確係在案發地點之高雄市○○區○○路○○○號附近（見院二卷第23至24頁Google地圖），而於案發後即在高雄市各處遊蕩，嗣於晚間6時40分許才返回住處，證人呂○慧、陳冠佑證述被告僅離開榮總路住處購物，未久即返回乙情，顯與事實不符，而為迴護被告之詞，委無足採。而依上開基地台位置所示，已可認被告於案發時確有在案發現場附近，其所辯上情，與證人呂○慧證述被告僅至住處樓下買酒，未久即返家乙情不合，復與證人陳冠佑於警詢時陳稱被告係外出買煙乙節不符，更與其所持用上開門號之基地台位置所示情形迥異，可徵被告前揭所辯，俱屬臨訟飾卸之詞，礙難憑採。
㈤綜上，被告所辯各節，純屬子虛，洵無足採。告訴人甲○○
所受傷勢，係因被告徒手毆打所致，被告自應就甲○○所受傷害結果負責。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人甲○○為甥姨關係，是被告與告訴人為家庭暴力防治法第3條第4款所定義之家庭成員。故核被告所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且屬對於家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依刑法傷害罪予以論罪科刑。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告僅因母親呂○慧與告訴人甲○○間有債務糾紛，未思理性解決，竟對甲○○下手實施傷害行為，致其受有前開傷害，其犯罪之動機、手段、目的均非可取，幸告訴人甲○○所受傷勢尚屬輕微；復衡酌被告犯後否認犯行，未見悔意，兼衡其自稱智識程度為高中肄業、從事服務業，須撫養母親等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告戊○○因其母親呂○慧與告訴人甲○○有債務糾紛，竟基於傷害人身體之犯意，於101年6月27日凌晨1時許，與另7、8名真實姓名年籍不詳之人，一同前往告訴人甲○○位於高雄市○○區○○路○○○號0樓住處大樓前，見告訴人甲○○及友人乙○○在現場，戊○○即出手毆打告訴人乙○○頭部，其他3名真實姓名年籍不詳之人復持安全帽及路旁之花盆、鐵製禁止停車牌丟擲乙○○，並一同上前毆打乙○○頭部，致乙○○受有頭部損傷併血腫3x3公分等傷害。因認被告戊○○毆打乙○○之行為同係涉犯刑法第277條第1項普通傷害罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條第1項及第303條第1款分別定有明文。而告訴乃論之罪，於偵查中對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，均應為不起訴處分；如應不起訴而起訴者，其起訴之程式即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，最高法院82年度台非字第
380號判決意旨參照。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且相互間意思之聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，數人間並不限於事前謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，仍屬之。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
三、查被告戊○○因傷害案件，經檢察官提起公訴，認其涉犯刑法第277條第1項普通傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。而告訴人乙○○於偵訊時對於其他3名真實姓名年籍不詳之共犯撤回告訴，其效力是否及於被告？即有究明之必要。經查：
㈠告訴人乙○○於警詢時表示：我遭我朋友甲○○外甥葉庭瑋
（即被告戊○○）及其多名朋友一起毆打，我不知道葉庭瑋之年籍資料，葉庭瑋是甲○○姊姊呂○慧的兒子，…於101年6月27日凌晨，我在友人甲○○家，甲○○告訴我：他外甥要找她談事情，所以我先陪甲○○到派出所報案，但因無證據無法提告，我們要回甲○○住處時，葉庭瑋又打電話給甲○○說：他在甲○○住處大樓樓下，我們又立即回派出所報案，警方便派1組警網到住處大樓前處理，但葉庭瑋他們當時並未在該處，所以警察瞭解後就離開該處，在警方離開後，時間約凌晨1時50分許，我與甲○○在大樓前與管理員聊天，葉庭瑋見警離開，立即夥同7、8名朋友過來，1名年輕人拿安全帽丟我，我沒有被丟中，接著葉庭瑋走過來徒手打我好幾拳，又有3名年輕人拿路旁之花盆、鐵製「禁止停車」牌等物砸我，致我頭部損傷併血腫…我要對毆打我的人葉庭瑋及其（他）動手打我的3名朋友，提出傷害罪告訴等語（見警卷第31至32頁）。嗣於偵訊時，經檢察官詢問：
「乙○○，你有告動手打你的3個人，（提示警詢筆錄）除了葉庭瑋外的其他3個人，是否要撤告？」，告訴人乙○○檢視警詢筆錄內容後，答以：「好，撤告。」等情，業經本院當庭勘驗偵訊光碟無訛，有103年3月10日勘驗結果1份存卷可稽（見院二卷第16至20頁），且102年7月17日檢察官之訊問筆錄亦明確記載：「問：是否要對戊○○、呂○慧以外的其他7、8個人撤告？乙○○答：是。」（見偵一卷第28頁背面）。準此，告訴人乙○○於警詢時對於被告戊○○及其他3名真實姓名年籍不詳之共犯提出傷害罪告訴，嗣於偵訊時對於被告戊○○外之其他共犯撤回告訴。
㈡依告訴人乙○○上開於警詢、偵訊時所言，其認被告戊○○
與其他3名真實姓名年籍不詳之男子有共犯關係，且其於本院審理時陳稱：「如果葉庭瑋（即被告戊○○）當時不動手打我，另外兩個朋友一定不會動手打我，他在現場時很兇，他還說他是高雄槍子（臺語），他那兩個朋友我不熟，我覺得葉庭瑋如果不出手，他們也不會出手，他們是聽命於葉庭瑋的。」等語（見院二卷第21頁）。另起訴書則明確記載：
「核被告戊○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。其與其他3名真實姓名年籍不詳之男子，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。」（見起訴書第3頁核犯欄），顯見告訴人乙○○及起訴意旨咸認被告戊○○及其他3名真實姓名年籍不詳之男子，就毆打告訴人乙○○部分有共犯關係。
㈢公訴意旨雖認被告戊○○係率先動手毆打告訴人乙○○之人
，與其餘真實姓名年籍不詳之男子間無共犯關係，是本案無撤回告訴不可分之問題乙節（見院二卷第33頁背面）。惟共犯數人間之犯意聯絡，並不限於事前謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。查被告於前揭時、地率先徒手毆打告訴人乙○○後，其他3名真實姓名年籍不詳之男子旋持安全帽、花盆及鐵製「禁止停車」牌丟擲乙○○，致乙○○頭部受傷，則該3名真實姓名年籍不詳之男子既係見被告動手毆打乙○○後，方才加入共同毆打乙○○之行列，則其等顯係以共同傷害之犯意參與其中，在其等合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，揆諸前開說明，該3名真實姓名年籍不詳之男子與被告間自為共同正犯。公訴意旨上開所指，容有誤會。
㈣綜上，被告與3名真實姓名年籍不詳之男子為共同正犯，告
訴人乙○○既於偵訊時對於共犯之3名真實姓名年籍不詳之男子撤回告訴，其效力自及於被告，檢察官即應就被告毆打告訴人乙○○部分為不起訴處分，其竟予以起訴，起訴之程式即屬違背規定，本院自應就此部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中華民國103年4月28日
刑事第十五庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月28日
書記官林芊蕙附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。