裁判字號：最高法院111年台上字第2331號刑事判決
裁判日期：民國111年06月02日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第2330號
111年度台上字第2331號上訴人 顏仁義
曾懷德 許蓋瑞 宋健治 李坤錡 上一人選任辯護人 林易玫 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月17日第二審判決（110年度侵上訴字第30、31號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第22636號，追加起訴案號：同署109年度蒞追字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、戊○○、丙○○所犯二人以上共同強制猥褻、以強暴公然侮辱罪，及丁○○、甲○○、乙○○部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人戊○○、丁○○有其事實欄一之㈠所載對於被害人甲男（原判決代號0000-000000，人別資料詳卷）為二人以上共同強制猥褻，以及與 張夏裕 （業經原審判刑確定）暨上訴人乙○○、甲○○有其事實欄一之㈦所載對甲男為二人以上共同強制猥褻等犯行；丁○○另與張夏裕、乙○○及上訴人丙○○有其事實欄一之㈨所載對甲男為二人以上共同強制猥褻等犯行；丙○○另與張夏裕、乙○○、甲○○有其事實欄一之㈥所載對甲男為二人以上共同強制猥褻等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍分別論處戊○○如原判決附表編號1、7所示二人以上共同強制猥褻各罪刑（共2罪，其中事實欄一之㈦部分，係依想像競合犯規定從一重論處）；丁○○如原判決附表編號1、7、9所示二人以上共同強制猥褻各罪刑（共3罪，其中事實欄一之㈦、㈨部分，係依想像競合犯規定從一重論處）；丙○○如原判決附表編號6、9所示二人以上共同強制猥褻各罪刑（均依想像競合犯規定從一重論處，共2罪）；甲○○如原判決附表編號6、7所示二人以上共同強制猥褻各罪刑（均依想像競合犯規定從一重論處，共2罪）；乙○○如原判決附表編號6、7、9所示二人以上共同強制猥褻各罪刑（均依想像競合犯規定從一重論處，共3罪），已詳述其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨、事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合證人甲男所為不利於上訴人等之指證，佐以現場錄影光碟畫面翻拍照片，以及第一審勘驗現場監視錄影光碟內容之結果，暨上訴人等之供證，而據以認定上訴人等有其事實欄所載二人以上共同強制猥褻犯行。並就上訴人等所辯：其等只是與甲男玩，主觀上並無二人以上共同強制猥褻之犯意云云，何以不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又原判決對於第一審勘驗上開現場監視錄影光碟內容之結果，及上訴人等對其餘共同被告之證詞，如何得以作為甲男上述不利於上訴人等指證之補強佐證，使上訴人等之犯罪事實獲得確信，闡述甚詳，要非僅憑甲男之單一證言，即為上訴人等不利認定。至丁○○上訴意旨所執甲男曾脫乙○○內褲一節，與其對甲男所為二人以上共同強制猥褻犯行，係屬二事，並不影響丁○○此部分犯罪事實之認定。而關於上訴人等犯意之認定，係原審採證認事之職權，其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，自不得任意指摘為違法。又乙○○於原審並未聲請傳喚共同被告張夏裕，就其與共同被告間有無犯意聯絡等事項為調查，其提起第二審上訴時，雖聲請傳喚證人甲男、 李中志 、 黎政揚 、 黃崇烜 等人，以釐清本件案情，惟原審準備期日經受命法官曉諭是否仍聲請傳訊該等證人時，乙○○之原審辯護人答稱：「請法官依職權認定」，嗣原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，乙○○及其原審辯護人均答稱：「沒有」，有卷內筆錄可查，原審斟酌前揭事證，因欠缺調查之必要性，未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。戊○○、丙○○上訴意旨猶謂其等僅開玩笑，並無本件犯行之故意，丙○○並不知悉其他共同被告會摸甲男生殖器云云；丁○○、乙○○上訴意旨爭執甲男證詞、現場監視錄影光碟內容等相關證據之證明力，並擷取監視錄影光碟之片斷內容，作為對自己有利之解釋，謂原判決僅憑甲男之指證，欠缺補強證據，逕認其等有本件犯行，且違背證據法則，原判決事實欄一之㈨所認定套弄甲男生殖器之過程，與監視錄影光碟內容不符，且未調查上開事項及張夏裕、李中志等人，復未審酌甲男曾脫乙○○內褲等情，有理由矛盾、調查未盡之違法情形云云，以及甲○○上訴意旨謂其行為僅成立妨害自由，並不知張夏裕會摸甲男生殖器云云，就其等有無本件犯行之單純事實再事爭辯，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第308條已規定有罪之判決書應記載犯罪事實，該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。至於其他之事項，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪構成要件、特定犯罪事實之同一性無關者，即非屬前揭法條所規定應記載之犯罪事實，既不屬於必要記載之事項，自亦非應調查或理由應敘述之範圍。原判決事實欄一之㈠、㈥、㈦、㈨已記載丁○○、乙○○、丙○○與其他被告，於其所載時間，共同基於二人以上共同強制猥褻之犯意聯絡，在法務部矯正署高雄監獄舍房內，如何共同以強暴手段搓揉、套弄甲男生殖器等情，業已記載符合刑法第224條之1之二人以上共同強制猥褻罪構成要件之具體社會事實，與有罪之判決書應記載犯罪事實之規定無違。而原判決亦已依卷內證據，詳敘其得心證之理由，並均論丁○○、丙○○、乙○○以上開罪名，且敘明其等就前開犯行與其他共同被告有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯等旨，復依據現場監視錄影光碟內容，詳細說明丁○○所辯其與其他被告間並無犯意聯絡云云為不足採，且說明縱使丁○○主觀上並非為發洩自己之性慾，僅與戊○○共同強行撫摸甲男之生殖器，仍屬對甲男實行猥褻行為等旨，並無理由不備、矛盾之情形。丁○○、丙○○及乙○○上訴意旨謂原判決未認定其等犯罪動機及有無滿足個人性慾，且未說明如何與其他被告具有犯意聯絡及行為分擔，而有理由不備、矛盾之違法云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
五、刑法強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件，且所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。而性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪之成立，則以行為人乘被害人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處，為其要件，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言。因此，強制猥褻犯行乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由；性騷擾犯行則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人身體隱私等部位不受干擾之平和狀態而言。故而行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當親吻、擁抱或觸摸行為，不符合刑法第224條強制猥褻罪之構成要件者，始該當性騷擾罪。
本件原判決依其認定之事實，於理由內敘明：丁○○、乙○○於事實欄所載時、地，均係挾藉人數上優勢，施加高度不法腕力拘束甲男身體行動，致甲男陷於完全無法反抗之姿態，再強行撫摸、搓揉或套弄甲男生殖器，已足認定其等以直接強暴之高度強制手段，違反甲男之意願，壓抑甲男之性自主決定權，對甲男實行強制猥褻行為等旨甚詳。是原判決就丁○○、乙○○本件犯罪過程以觀，對甲男所施加者係強暴行為，以及其本件所為何以構成強制猥褻罪，而非性騷擾罪，詳細說明其認定之理由，核其所為之論斷，於法尚無不合。丁○○、乙○○上訴意旨謂其等行為是否僅成立性騷擾，原審未加以調查云云，而據以指摘原判決違法，亦非適法之上訴第三審理由。
六、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。依原判決之認定，戊○○如其事實欄一之
㈠、㈦各次犯行時間並非同一日，時間既無密接，且其各次犯行均可獨立成罪。而戊○○犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決事實欄既已認定其分別為上述犯行，並於理由內敘明其所為上述犯行，係出於各別之犯意為之，而其此項職權之行使，既無違證據法則之情形，原判決因而論斷戊○○所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。戊○○上訴意旨謂其此部分犯行，應論以接續犯一罪云云，而指摘原判決就此等犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。
七、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於戊○○之量刑，以行為人之責任為基礎，已依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，且已審酌戊○○犯後尋求甲男之諒解，雖未獲甲男首肯，犯後態度尚非惡劣之情形，尚難遽指為違法。戊○○上訴意旨徒憑己見，猶以其犯後尋求與甲男和解一事，任意指摘原判決量刑過重，同非適法之第三審上訴理由。
八、第三審為法律審，除有特別規定外，不為調查新證據。乙○○於上訴本院後，聲請傳喚甲男、 吳昭慶 、李中志、黎政揚及共同被告張夏裕，本院自不予審酌。其餘上訴意旨（包括原判決據上論斷欄未引用刑法第28條），經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，上訴人等關於二人以上共同強制猥褻部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人等對於上開二人以上共同強制猥褻重罪部分之上訴，既均不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之強暴公然侮辱輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
貳、戊○○所犯利用權勢猥褻罪部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件戊○○如原判決事實欄一之㈡、㈣所示利用權勢猥褻犯行，係犯刑法第228條第2項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，揆之上開規定，自不得上訴於第三審法院，此並不因原判決誤載為得提起上訴，而生合法上訴之效力。戊○○對於原判決此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年6月2日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官江翠萍法官侯廷昌法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年6月8日