裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年重上字第9號民事判決
裁判日期：民國104年12月16日
裁判案由：返還租賃物等
臺灣高等法院高雄分院民事判決104年度重上字第9號上訴人 黃麗惠
陳丁瑞 南島創藝有限公司上一人設屏東縣○○鎮○○路○○○號法定代理人 陳則夫 住屏東縣○○鎮○○路○○○號前列三人共同訴訟代理人 謝勝合 律師被上訴人 鄔美玉 住屏東縣○○鎮○○路○○○號訴訟代理人 何明諺 律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於民國103年10月31日臺灣屏東地方法院103年度潮訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於104年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人黃麗惠自民國一０二年九月二十六日起按日給付新臺幣陸仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔，餘由被上訴人負擔。
事實及理由按訴之變更或追加非經他造同意，不得為之，但因情事變更而
以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第4款定有明文。次按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，同法第395條第2項亦定有明文。經查：上訴人黃麗惠對原判決聲明不服上訴本院，嗣因被上訴人已依原判決聲請假執行完畢，遂追加上訴聲明：㈠被上訴人應將坐落屏東縣○○鎮○○○段49-8、49-10、145-4、146、150-1地號土地暨門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號建物返還與黃麗惠。㈡被上訴人應自民國104年9月10日起按日給付黃麗惠新臺幣（下同）1406元，及至清償日止按週年利率5%計算之利息一節，有上訴人之民事追加上訴聲明暨準備書㈠狀在卷可據（見本院卷第274頁），合於首揭規定，自應准許。
被上訴人起訴主張：其於99年4月1日就所有坐落屏東縣○○
鎮○○○段145-4、146、150-1、49-8、49-9、49-10地號等土地暨其上建物，即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（下合稱系爭租賃物），與上訴人黃麗惠訂立土地房屋租賃契約，約定每月租金35,000元、租期自99年4月1日起至109年3月31日止。嗣於同年10月下旬延長租約至109年11月31日止，而另簽立租賃契約（下稱系爭租約）。因系爭租約第7條約定未經被上訴人同意，不得將租賃標的物之全部或部分轉租他人，黃麗惠竟違反該約定，於99年12月9日偽造被上訴人簽名及署押，以被上訴人名義與訴外人 陳本源 、 黃坤明 及上訴人陳丁瑞，就系爭租賃物中鼻子頭段145-4、146、150-
1、49-8、49-10地號土地（下稱系爭土地）及門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○○號建物（下稱系爭建物）另簽訂土地房屋租賃契約書（下稱轉租契約），陳丁瑞再交付上訴人南島創藝有限公司（下稱南島公司）使用，嗣陳丁瑞又將系爭建物及部分系爭土地出租予訴外人 王兆治 。經被上訴人於102年
8月間發現上情，爰以起訴狀繕本送達為終止租約之意思表示。系爭租約既經合法終止，黃麗惠自應返還系爭租賃物，且陳丁瑞、南島公司占用系爭土地及系爭建物即無合法正當權源，而屬無權占有，亦應遷讓並返還系爭土地及系爭建物與被上訴人。另依系爭租約第12條約定，黃麗惠於返還系爭租賃物前應按日賠償被上訴人6000元違約金。又黃麗惠於租約終止後，無法律上原因而無權占有系爭租賃物，受有相當於租金之不當得利，即每月租金35,000元。爰依民法第455條、第767條第1項、系爭租賃契約及不當得利之法律關係為本件請求等語。求為判決：㈠黃麗惠、陳丁瑞、南島公司應將系爭土地及系爭建物遷讓返還與被上訴人。㈡黃麗惠應將坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號土地返還與被上訴人。㈢黃麗惠應自起訴狀繕本送達翌日即102年9月26日起至返還上開第㈠㈡項之土地及建物之日止，按月給付35,000元及按日賠償6000元。㈣願供擔保准予宣告假執行。
上訴人黃麗惠則以：其原於99年4月1日與被上訴人訂立租賃
契約，承租系爭租賃物，嗣為擴大經營而刊登招租廣告，訴外人陳本源、黃坤明及上訴人陳丁瑞乃前來接洽承租，因陳丁瑞要求承租15年，而原訂租約原則不得轉租，陳丁瑞乃要求須有同意書作為保障，黃麗惠遂於99年12月7日告知被上訴人轉租事實，再與被上訴人重訂立第二份土地房屋租賃契約（下稱被證一租約），並請被上訴人簽名蓋章於土地使用同意書，且系爭土地使用同意書上亦有土地使用人陳丁瑞之簽章，被上訴人係同意轉租始簽立系爭土地使用同意書及被證一租約。黃麗惠則於99年12月9日與陳本源、黃坤明及陳丁瑞簽訂土地房屋租賃契約，將系爭土地及建物轉租與陳本源、黃坤明及陳丁瑞。惟在交付租賃物前，陳本源、黃坤明即已解除租約。依被證一租約係約定得轉租，故被上訴人自不得以黃麗惠轉租為由終止系爭租約。縱黃麗惠與被上訴人曾約定非經其同意，不得轉租，惟被上訴人知悉黃麗惠欲轉租而簽立土地使用同意書，又於
100年1月間出具建物所有權人同意書同意南島公司將公司在系爭建物設立，並於收受墾丁國家公園管理處通知違反國家公園法之100年9月20日函文後未為任何行為，可見被上訴人嗣已同意轉租。但黃麗惠不知陳丁瑞與王兆治訂立合作契約，亦無授權或同意陳丁瑞將系爭建物再轉租與王兆治等語置辯。
上訴人陳丁瑞及南島公司則以：陳丁瑞於99年10月底向黃麗惠
接洽承租，係因陳丁瑞與黃坤明、陳本源欲共同投資經營餐廳，嗣於99年12月初得知系爭租賃物係黃麗惠所承租，且與出租人約定不得轉租，陳丁瑞遂要求須有地主土地使用同意書及租期15年。於取得使用同意書及延長租期之租約後，陳丁瑞、黃坤明、陳本源始於99年12月9日與黃麗惠簽訂土地房屋租賃契約，惟簽約後陳本源、黃坤明不願共同投資，乃由陳丁瑞獨自承租，且將系爭土地及建物交給其子陳則夫管理。又於100年
1月間欲設立公司，陳丁瑞再要求黃麗惠將系爭建物所有權人同意書交給被上訴人簽署並提供99年房屋稅單而在系爭建物設立南島公司。於承租期間陳丁瑞經常遇見被上訴人，且陳則夫亦因收受墾丁國家公園管理處通知南島公司違反國家公園法令，而告知被上訴人會處理此事，是被上訴人確實知悉黃麗惠轉租。迄102年8月間因王兆治欲向被上訴人承租系爭租賃物，被上訴人始以違約轉租為由終止系爭租約。惟被上訴人終止租約不合法，陳丁瑞及南島公司依據與黃麗惠簽立之土地房屋租賃契約書、及上訴人出具之系爭土地使用同意書、建物所有權人同意書而為有權占有等語置辯。
原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，上訴人黃麗惠於
本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。㈢被上訴人應將系爭租賃物返還與黃麗惠。㈣被上訴人應自104年9月10日起按日給付黃麗惠1406元，及至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人南島公司、陳丁瑞於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
兩造所不爭執之事項：
㈠被上訴人於99年4月1日就所有系爭租賃物，與黃麗惠訂立土
地房屋租賃契約，約定每月租金35,000元、租期自99年4月1日起至109年3月31日止。嗣於同年10月下旬延長租約至109年11月31日止，而另簽立租賃契約，並約定租期屆滿後，如承租人對租賃標的物願續租，出租人無條件同意5年，租金條件比照本契約。租金自99年4月1日起至100年3月31日止每月
2萬元，100年4月1日起至111年3月31日止每月35,000元，111年4月1日起至114年11月31日止每月6萬元。
㈡被上訴人與黃麗惠提出之兩份租賃契約書有下列差異：黃麗惠
提出之被證一租約原本末尾「年月日」欄上記載「99年12月7日」，其中「12」月「7」日之記載並非以電腦繕打，而係黃麗惠所書寫，該租約書第7條記載：「於租賃期間中，乙方非經甲方同意，得將租賃標的物之全部或部分轉租人」。而被上訴人提出之系爭租約原本末尾日期欄上則僅記載99年，月日上空白無記載，該租約第7條記載：「於租賃期間中，乙方非經甲方同意，不得將租賃標的物之全部或部分轉租人」，其中「不」字係手寫，該頁上方註記「增一字」，於該加註處並蓋有雙方印章。
㈢被證二土地使用同意書上立同意書人「鄔美玉」之簽章係被上訴人所親簽及蓋章。
㈣黃麗惠於99年12月9日與陳丁瑞訂立租賃契約，將系爭租賃物
其中5筆土地（即系爭土地）及系爭建物轉租予陳丁瑞，嗣陳丁瑞將該租賃物交付予其子陳則夫設立南島公司而為管理使用，迄被上訴人依原判決聲請假執行前，黃麗惠與陳丁瑞間之租賃關係仍存續，系爭土地及建物由南島公司占用。
協商整理兩造之爭點如下：
㈠被上訴人與黃麗惠間就系爭租賃物訂立之租賃契約有無約定禁
止轉租？被上訴人得否以黃麗惠轉租與陳丁瑞乃違反禁止轉租約定而終止系爭租約？㈡若被上訴人終止系爭租約合法，則得否依民法第455條、系爭
租賃契約請求黃麗惠返還系爭租賃物、依系爭租賃契約第12條及不當得利之法律關係，請求黃麗惠自102年9月26日起至系爭租賃物返還之日止，分別給付按月35,000元之不當得利及按日6000元之違約金？㈢若被上訴人終止系爭租約合法，則得否依民法第767條第1項
規定，請求陳丁瑞及南島公司遷讓返還系爭土地及系爭建物？被上訴人與黃麗惠間就系爭租賃物訂立之租賃契約有無約定禁
止轉租？被上訴人得否以黃麗惠轉租與陳丁瑞乃違反禁止轉租約定而終止系爭租約？㈠按承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃
物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約，民法第443條定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例要旨可資參照。
㈡經查：黃麗惠提出之被證一租約原本末尾「年月日」欄上記載
「99年12月7日」，其中「12」月「7」日之記載並非以電腦繕打，而係黃麗惠所書寫，該租約書第7條記載：「於租賃期間中，乙方非經甲方同意，得將租賃標的物之全部或部分轉租人」。而被上訴人提出之系爭租約原本末尾日期欄上則僅記載99年，月日上空白無記載，該租約書第7條記載：「於租賃期間中，乙方非經甲方同意，不得將租賃標的物之全部或部分轉租人」，其中「不」字係手寫，該頁上方註記「增一字」，於該加註處並蓋有雙方印章一節，為兩造所不爭執（見本院卷第85頁至第86頁），並有被證一租約、被上訴人提出之系爭租約附卷可稽（見原審卷第73頁至第74頁、本院卷第70頁至第73頁）。雖足認黃麗惠與被上訴人就系爭租賃物得否轉租部分，各別收執之租約記載不同文字。惟黃麗惠所主張之被證一租約第
7條約定之文字為「乙方非經甲方同意，得將租賃標的物之全部或部分轉租人」之語意顯係矛盾，應係「乙方非經甲方同意，『不』得將租賃標的物之全部或部分轉租人」或「乙方經甲方同意，得將租賃標的物之全部或部分轉租人」始符現行慣用語。據此，應係被上訴人所持有之系爭租約第7條約定文字「乙方非經甲方同意，不得將租賃標的物之全部或部分轉租人」等語始為兩造約定之真意。況且，其中「不」字係手寫添加，復於該頁上方註記「增一字」，再於該加註處蓋有雙方印章，佐以黃麗惠之助理 吳憶 如證稱：該增加之文字為其所添加，並加蓋黃麗惠印文，係經黃麗惠指示而為，增「不」字是不得轉租的意思等語（見原審卷第168頁背面至第169頁），乃兩造所不爭執（見本院卷第79頁），益徵該不得轉租之約定，確為黃麗惠與被上訴人間締約之真意。
㈢次查：黃麗惠於99年12月9日與陳丁瑞訂立租賃契約，將系爭
系爭土地及系爭建物轉租予陳丁瑞，嗣陳丁瑞將該租賃物交付予其子陳則夫設立南島公司而為管理使用，黃麗惠與陳丁瑞間之租賃關係仍存續一節，為兩造所不爭執（見本院卷第85頁至第86頁），並有轉租契約書附卷可憑（見原審卷第42頁至第44頁）。足認黃麗惠確有違反上開禁止轉租之約定，且關於系爭建物部分，因被上訴人與黃麗惠間已有反對轉租之約定，依民法第443條第1項但書規定，黃麗惠亦不得轉租系爭建物。是以揆諸首揭說明，被上訴人主張：其得以黃麗惠轉租與陳丁瑞乃違反禁止轉租約定為由終止系爭租約等語，自為可採。
㈣至上訴人辯稱：被上訴人既簽名於系爭土地使用同意書及建物
所有權人使用同意書，由黃麗惠交付與陳丁瑞及南島公司，即可證明被上訴人事後已同意黃麗惠轉租系爭租賃物。因黃麗惠與被上訴人就系爭租賃物早已有租約，同意交與黃麗惠使用，自無再出具系爭土地使用同意書及系爭建物所有權人使用同意書與黃麗惠之必要，益徵上開文書係為同意黃麗惠轉租而書立。另證人 吳憶如 並未證述被上訴人於系爭土地使用同意書上簽名之時間，尚不得以之證明被上訴人係於陳丁瑞簽名之前即簽名其上，而陳丁瑞已具結陳稱其簽名時，被上訴人尚未簽名於使用同意書，應認被上訴人簽名時已見陳丁瑞之簽名；且被上訴人亦自認其在系爭土地及建物使用同意書上簽名。再者，臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第6371號不起訴書認定被上訴人是否不知悉黃麗惠於99年12月間轉租不動產與陳丁瑞，為有可疑，被上訴人應知悉黃麗惠於99年12月間轉租系爭租賃物與陳丁瑞。另請求傳喚證人即潮昇記帳報稅事務所負責人 施秋月 ，以證明建物所有權人同意書及房屋稅完稅稅單、所有權狀，均係施秋月親自交付黃麗惠以辦理各項行政登記及南島公司之有限公司登記，且均為真正；並函查墾管處有無就系爭土地為拆除及罰鍰之行政處分，以證明被上訴人曾參與餐廳經營；函詢屏東縣稅務局恆春分局被上訴人有無告知未將系爭土地出租與南島公司經營民宿，以恢復課徵一般農田賦稅目等語，並以系爭土地使用同意書、系爭建物使用同意書、墾管處100年9月20日懇企字第0000000000號函附墾丁國家公園管理處違章建築查報單、臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第6371號不起訴處分書、被上訴人於原審之自認、陳丁瑞具結之陳述為據（見原審卷第75頁至第76頁、第112頁至第114頁、本院卷第102頁至第105頁）。惟查：
⒈被上訴人與黃麗惠間之系爭租約乃約定禁止轉租一節，業如上
述。足認被上訴人已證明其與黃麗惠間有禁止轉租之約定。則上訴人抗辯被上訴人嗣後同意黃麗惠轉租一情，揆諸上開判例要旨，自應舉證以實其說。又被證二土地使用同意書上固有被上訴人及陳丁瑞之簽名印文一節，有系爭土地使用同意書附卷可參（見原審卷第75頁）；及系爭土地使用同意書上立同意書人「鄔美玉」之簽章係被上訴人所親簽及蓋章一節，為兩造所不爭執（見本院卷第85頁至第86頁）。惟證人吳憶如證稱：其繕打印出被證二同意書後，填寫好被上訴人地址及身分證字號，就交給黃麗惠，並看到黃麗惠再交給被上訴人，但不知被上訴人何時簽章，其未填寫陳丁瑞部分等語（見原審卷第168頁背面），此為兩造所不爭執（見本院卷第79頁）。核與被上訴人主張：我只有在空白土地、建物使用同意書簽名，其他空白，交給黃麗惠，同意書我簽完名後都沒有留。黃麗惠說同意書是他要整修房子蓋民宿用的等語（見原審卷第80頁）相符，足認被上訴人簽名於同意書時使用人部分尚為空白。再佐以系爭租約第2條約定：承租用途：經營民宿、餐廳、露營區及其他合法營業項目等語，有系爭租約附卷可考（見原審卷第73頁）。而上開營業乃需辦理營業登記，亦可能因他人投宿而需暫時轉租部分系爭建物，為事理之常。是以，被上訴人主張：其係因黃麗惠要擴大蓋民宿，要求其出具土地使用同意書而簽具系爭土地使用同意書等語，核與常情相符，應為可採。如此自無從認定被上訴人當時係簽名於陳丁瑞簽名之後，且同意並知悉黃麗惠將轉租系爭租賃物與陳丁瑞。
⒉ 陳丁瑞固 具結陳稱：黃麗惠拿土地使用同意書給我簽時，鄔美
玉還沒有簽。當初我看黃麗惠與地主的契約記載不能轉租，所以要求黃麗惠要提出可以轉租的同意書我才要租，黃麗惠說可以，地主都交給她處理等語（見原審卷第107頁背面），惟不僅為被上訴人所否認（見本院卷第79頁），且系爭土地使用同意書僅記載：系爭土地及建物所有權人同意使用人在此使用及營業等語（見原審卷第75頁），並無隻字片語揭示被上訴人同意黃麗惠將系爭土地及建物轉租與他人使用。因此，究係被上訴人或陳丁瑞先行簽名於系爭土地使用同意書，本無從據此同意書以認定黃麗惠係經被上訴人同意而合法轉租與陳丁瑞。況且，陳丁瑞就系爭土地及建物是否合法占有一情，具利害關係，其所述各節復與上訴人亦不爭執其真實之證人吳憶如上開所述相左，是以陳丁瑞上開陳稱難免有偏頗之虞，尚難採信。從而，上訴人以陳丁瑞之陳述辯稱被上訴人有同意轉租等語，自難為有利於上訴人之認定。再者，系爭建物所有權人同意書上固有被上訴人之簽名，並附有以被上訴人為系爭建物房屋稅納稅義務人之99年度房屋稅繳款書一節，有系爭建物所有權人同意書、屏東縣政府稅務局99年房屋稅繳款書在卷可查（見原審卷第45頁）。惟系爭建物所有權人同意書上記載：本人坐落屏東縣○○鎮○○路○○○號同意南島公司登記為所在地恐口說無憑，特立此書為憑等語，佐以南島公司之公司登記資料所載之公司住所在即為上開住址（見原審卷第46頁）。足認被上訴人出具此同意書，與系爭土地使用同意書均僅為俾利使用者營業及辦理有限公司登記，而無從證明被上訴人有同意黃麗惠轉租與陳丁瑞或南島公司之意思。
⒊被上訴人告訴黃麗惠、陳丁瑞犯詐欺、偽造文書之刑事案件，
經臺灣屏東地方法院檢察署以103年度偵字第6371號為不起訴處分，係依上述兩份租賃契約書、建物所有權人同意書、土地使用同意書，及證人陳則夫於偵查中陳稱：100年即在系爭租賃物上經營南島創意園區，之後隔年招牌就改名墾丁梅花鹿，其認識被上訴人，被上訴人經常會來運動，還會來巡視看我們有沒有在上開不動產上亂搞，被上訴人並沒有質疑黃麗惠為何將土地出租，只有告訴其不要經營八大行業。另在其經營期間，上開不動產有因違規問題被墾管處100年9月20日懇企字第0000000000號函裁罰，此副本也有寄給被上訴人，其收到墾管處函文後，有去找被上訴人說其會去處理，被上訴人也有對其說去找黃麗惠，被上訴人也非常清楚其是南島公司負責人等語；及墾管處確於100年9月20日發函裁罰南島公司，並副知被上訴人；併黃麗惠將出租看板放在馬路邊3個月以上，與被上訴人上下班必經之路是同一條路等情，復以被上訴人於偵查中雖陳稱：黃麗惠對其稱要整修房屋，才會同意在土地使用同意書簽名等語，與被上訴人於民事事件審理中所稱：當時簽土地使用同意書時，因向農會貸款快要到期，利率比較低，黃麗惠說他認識農會主任，要幫其換貸款利率較低的，至於換貸款利率為何要簽土地使用同意書，是因為黃麗惠說其的土地租給他，所以要簽土地使用同意書給他等語不符，而認定被上訴人對黃麗惠有將上開不動產轉租他人經營一事非毫無所悉，及被上訴人於上開「建物所有權人同意書」、「土地使用同意書」上之簽名，非受黃麗惠、 陳丁瑞施 以詐術所致一節，固有該不起訴處分書存卷可憑（見本院卷第102頁至第105頁）。惟被上訴人與黃麗惠所簽訂之系爭租約第2條有約定承租用途為經營民宿、餐廳、露營區及其他合法營業項目，而該等營業乃需辦理營業登記，亦可能因他人投宿而需暫時轉租部分系爭建物，因此被上訴人主張係因黃麗惠要擴大蓋民宿，要求其出具土地使用同意書而簽具系爭土地使用同意書等語乃與常情相符，應為可採，已如前述。況且，依上開不起訴處分書所列之證述暨書證，及被上訴人居住鄰近系爭租賃物之照片所示（見本院卷第94頁至第97頁），僅得以認定被上訴人知悉南島公司於系爭租賃物營業，或對黃麗惠有將系爭租賃物轉租他人經營一事非毫無所悉。惟因被上訴人與黃麗惠所簽訂之系爭租約有不得轉租之記載及真意一節，業如前述，自不得僅以被上訴人可得知悉上情而認定被上訴人於系爭租約成立後另同意黃麗惠轉租系爭租賃物與陳丁瑞及南島公司。亦即不得僅以被上訴人住於系爭土地附近，且可能看到黃麗惠所設置之出租招牌，復知南島公司營業，逕予認定被上訴人同意黃麗惠轉租。是以，上訴人恃不起訴處分書上開認定辯稱被上訴人同意黃麗惠轉租等語，均不足採。
⒋被上訴人出具系爭建物所有權人同意書，係為俾利南島公司辦
理有限公司登記一節，業如上述，則黃麗惠請求傳喚證人即潮昇記帳報稅事務所負責人施秋月，以證明被上訴人所親簽之建物所有權人同意書及最近一期房屋稅完稅稅單、所有權狀，均係施秋月親自交付黃麗惠以辦理各項行政登記及南島公司之有限公司登記，即無必要，且與待證事實即被上訴人是否同意黃麗惠轉租一節毫無關連。再者，被上訴人係出租系爭租賃物與黃麗惠，供其使用爭租賃物經營民宿一節，亦經前述，縱被上訴人與黃麗惠簽訂系爭租約前，曾與訴外人經營餐廳，亦與被上訴人是否同意黃麗惠轉租一事毫無關連。是以，黃麗惠請求函詢墾管處有無就系爭土地為拆除及罰鍰之行政處分，以證明被上訴人參與餐廳之經營，與待證事實無關連性，自無調查之必要。此外，黃麗惠復主張：若被上訴人不知南島公司經營民宿，即應向稅務局告知無將系爭土地出租與南島公司，以恢復課徵一般農田賦稅目，而無須課徵地價稅，故請求函詢屏東縣稅務局恆春分局就系爭土地有無以一般用地課徵地價稅等語。惟被上訴人雖知悉南島公司經營民宿，尚與被上訴人是否同意黃麗惠轉租無關，自無調查之必要，併此敘明。
若被上訴人終止系爭租約合法，則得否依民法第455條、系爭
租賃契約請求黃麗惠返還系爭租賃物、依系爭租賃契約第12條及不當得利之法律關係，請求黃麗惠自102年9月26日起至系爭租賃物返還之日止，分別給付按月35,000元之不當得利及按日6000元之違約金？㈠按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455條前
段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例要旨可資參佐。又按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（參看最高法院102年度台上字第1378號裁判意旨）。再按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（參見最高法院102年度台上字第1606號裁判要旨）。又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院51年台上字第19號判例要旨可資參考。
㈡經查：黃麗惠違反其與被上訴人間僅禁止轉租之約定，將系爭
租賃物轉租與陳丁瑞，被上訴人得依民法第443條第2項規定終止系爭租約一情，業如上述。是以被上訴人主張：其得依民法第455條前段規定請求黃麗惠返還系爭租賃物等語，自屬可採。黃麗惠既應依系爭租約負遷讓返還系爭租賃物之義務，則被上訴人依原判決聲請假執行，自屬於法有據。是以黃麗惠追加主張：其得依民事訴訟法第395條第2項之規定請求被上訴人返還系爭租賃物，及依系爭租約請求違約金等語，即非可採。
㈢次查：上訴人黃麗惠於99年12月9日與上訴人陳丁瑞訂立租賃
契約，將系爭租賃物其中5筆土地（即系爭土地）及系爭建物轉租予陳丁瑞，嗣陳丁瑞將該租賃物交付予其子陳則夫設立南島公司而為管理使用，且於被上訴人依原判決聲請假執行前，黃麗惠與陳丁瑞間之租賃關係仍存續，系爭土地及系爭建物係由南島公司占用中一節，為兩造所不爭執（見本院卷第85頁至第86頁），並有轉租契約附卷可憑（見原審卷第42頁至第44頁）。足認黃麗惠於系爭租約終止後，未立即返還系爭租賃物，仍繼續以直接及間接占有之方式無權占用系爭租賃物，是以揆諸上開判例要旨，被上訴人主張其得依不當得利之法律關係請求黃麗惠給付占有期間相當於租金之不當得利等語，應屬有據。本院審酌黃麗惠承租之用途係以系爭租賃物經營民宿、餐廳、露營區等其他營業而為營業獲利使用，認被上訴人以系爭租約約定之租金數額每月35,000元作為黃麗惠於系爭租約關係消滅後，所受相當於租金之不當得利金額之計算基準，尚屬合理。從而，被上訴人請求黃麗惠應給付自起訴狀繕本送達翌日即
102年9月26日起至返還系爭租賃物之日止，按月給付35,000元之不當得利，核屬有據，應予准許。
㈣又查：系爭租約第12條約定：租賃期限屆滿或契約終止後，乙
方（即黃麗惠）如未辦理換約續租仍為使用者，自契約終止之翌日起，甲方（即被上訴人）得向乙方請求按日6000元之違約金」等語，有系爭租約附卷可據（見本院卷第72頁）。雖足認被上訴人與黃麗惠間有違約金之約定。惟依上開約定，被上訴人與黃麗惠未有約定「除得請求損害賠償外，並得請求違約金」等懲罰性違約金等文字。是以揆諸民法第250條第2項規定及前開說明，被上訴人與黃麗惠所約定者應係賠償總額預定性違約金。再以被上訴人得向黃麗惠請求給付102年9月26日起至返還系爭租賃物之日止，按月給付35,000元之不當得利一情，業如上述。足認被上訴人取得相當於租金之不當得利35,000元後，已填補被上訴人之損害。亦即，若黃麗惠未違約轉租，被上訴人至多僅得依系爭租約請求100年4月1日起至111年
3月31日止每月35,000元之租金，是以本件被上訴人終止系爭租約後得請求黃麗惠給付每月35,000元之不當得利，與系爭租約未終止黃麗惠所給付之租金相當，若被上訴人尚得依系爭租約第12條約定請求黃麗惠按日給付6000元之違約金，則顯逾黃麗惠依約履行債務使被上訴人所獲得之利益，故本件違約金顯屬過高，應予酌減。是以黃麗惠辯稱：請求依民法第252條規定酌減本件違約金為零元等語，本院審酌上情認尚屬可採，爰將本件違約金核減為零元。從而，被上訴人主張其得依系爭租約第12條之約定請求黃麗惠按日給付6000元之違約金等語，應不足採。
㈤至被上訴人主張：黃麗惠於二審提出違約金酌減抗辯違反民事
訴訟法第447條規定；黃麗惠從事不動產仲介，擁有多筆資產，非經濟上弱者，無酌減違約金之必要；黃麗惠已評估其承租系爭租賃物所可獲得之利益，自應吸收違約金之風險；黃麗惠迄今未舉證違約金過高之事實等語。惟：
⒈按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第44
7條第1項第4款、第6款定有明文。又按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院79年台上字第1612號判例要旨可資參照。
⒉經查：黃麗惠固未於原審提出違約金酌減之抗辯，惟民法第25
2條違約金酌減屬於法院職權事項，且若不許黃麗惠提出此項抗辯，則顯失公平，如此即符合民事訴訟法第447條第1項第
4款、第6款之規定，自應許黃麗惠於本院提出違約金酌減之抗辯。又違約金酌減應審酌若契約未被違反，債權人所可獲得最大利益為若干，若違約金之約定顯逾契約未被違反債權人所可獲得之一切利益，則顯與公平原則有悖，至債務人是否頗有資力，則非考量之因素。是被上訴人主張黃麗惠頗有資力，本件無酌減違約金之必要等語，自非可採。再者，若黃麗惠未違約轉租，則被上訴人至多得請求黃麗惠給付每月租金35,000元，且系爭租約第12條所約定之違約金屬於賠償總額預定性違約金一節，業如上述。如此益徵被上訴人請求黃麗惠按日給付6000元之違約金顯屬過高，已逾被上訴人所受之損害。是以，上訴人主張：黃麗惠應自行吸收違約金過高之風險，且其未證明違約金過高之事實等語，即與系爭租約第12條約定之違約金顯已逾被上訴人所受之損害之事實不符，且與本件違約金係賠償總額預定性違約金之性質相左，而不足採。
若被上訴人終止系爭租約合法，則得否依民法第767條第1項
規定，請求陳丁瑞及南島公司遷讓返還系爭土地及系爭建物？㈠按物之占有人如係本於債之關係而占有者，倘該債之關係係存
在於占有人與債之關係之相對人間，該占有人欲主張其為有權占有，須以該債之關係之相對人對所有人亦有得為占有之正當權源，且得基於該權源，而移轉占有予現在之占有人為前提（參照最高法院104年度台上字第40號裁判意旨）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。
㈡經查：被上訴人與黃麗惠間有禁止轉租之約定，且被上訴人未
同意黃麗惠將系爭土地及建物轉租與陳丁瑞一節，業如上述。又上訴人黃麗惠與上訴人陳丁瑞訂立轉租契約，嗣陳丁瑞將系爭土地及建物交付予陳則夫設立南島公司而為管理使用，於被上訴人依原判決聲請假執行前，黃麗惠與陳丁瑞間之租賃關係存續中，且系爭土地及建物由南島公司占用中一節，為兩造所不爭執（見本院卷第85頁至第86頁）。黃麗惠既為違法轉租，被上訴人已依法終止系爭租約，陳丁瑞及南島公司本於黃麗惠違法轉租而占有系爭土地及建物，對於被上訴人即屬於無權占有。從而，被上訴人得依民法第767條第1項前段規定，請求陳丁瑞及南島公司遷讓返還系爭土地及系爭建物，即屬有據，應為可採。
綜上所述，被上訴人本於民法第455條、第767條第1項、系
爭租約及不當得利法律關係，請求黃麗惠、陳丁瑞、南島公司應將系爭土地及系爭建物遷讓返還與被上訴人；黃麗惠應將坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○號土地返還與被上訴人；黃麗惠應自102年9月26日起至返還上開土地及建物之日止，按月給付35,000元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另黃麗惠依民事訴訟法第395條第2項追加請求被上訴人應將系爭土地暨建物返還與黃麗惠、被上訴人應自104年9月10日起按日給付黃麗惠1406元及法定遲延利息部分，為無理由，併予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為
無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年12月16日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官邱泰錄法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年12月16日
書記官盧雅婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。