裁判字號：臺灣宜蘭地方法院96年訴字第403號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決96年度訴字第403號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○
宜蘭縣宜選任辯護人李蒼棟律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2793、3089號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月，門號0000000000號行動電話手機壹具（含SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳萬捌仟參佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於反覆持續販賣第三級毒品愷他命之單一行為決意，先以零點七公克愷他命七百元、零點八公克愷他命八百元之價格，向 陳思瑋 （所涉販賣毒品犯行，業經另案起訴判決）販入第三級毒品愷他命後，即利用其所使用之0000000000號行動電話作為對外聯絡交易之工具，欲以零點七公克愷他命八百元、零點八公克愷他命九百元之價格出售予不特定人以牟利。嗣後甲○○即於如附表一所示之時間、地點、次數、金額及聯絡方式，陸續販賣第三級毒品愷他命予張○楓、林○礽、 陳弘廷 、 吳定國 、林○哲、 莊育昇 、 黃志強 ，藉此以牟取利益，且因而取得販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣二萬八千三百元。
二、嗣經警方對於甲○○所使用之0000000000號行動電話進行通訊監察後，於96年7月10日下午3時35分許，持拘票至宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○號前拘提甲○○到案後，始查知上情。
三、案經宜蘭縣警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人陳思瑋、張○楓、林○礽（以上二人均為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名詳卷）、陳弘廷、吳定國、林○哲（為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓名詳卷）、莊育昇、黃志強於警詢之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，但檢察官及被告、辯護人就上開警詢之陳述，均已同意採為本案證據，依上開規定，自均有證據能力。另被告、辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人張○楓（即A1）、林○礽（即A2）、陳弘廷、吳定國、林○哲、莊育昇、黃志強於警詢及檢察官偵訊時證述向被告購買愷他命之情節；證人陳思瑋於警詢及檢察官偵訊時證述被告向伊購買愷他命之情節，均相符合。此外，並有被告與證人陳弘廷、吳定國、林○哲、莊育昇、黃志強聯絡毒品交易事宜之通訊監察譯文；被告與證人陳思瑋聯絡毒品交易事宜之通訊監察譯文；被告與證人林○礽進行通聯之通聯紀錄；臺灣宜蘭地方法院檢察署96年宜檢明樂聲監字第60號、96年宜檢明勤聲監（續）字第92號通訊監察書；證人張○楓（即A1）、林○礽（即A2）之年籍資料對照表；證人林○礽、林○哲為警採尿驗得尿液呈現愷他命陽性反應之尿液編號姓名對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可稽。依此，足徵被告之自白確與事實相符。又參諸被告於審理中所供述之相關販入、售出愷他命之價格（即以零點七公克愷他命七百元、零點八公克愷他命八百元之價格販入後，以零點七公克愷他命八百元、零點八公克愷他命九百元之價格出售。），足認被告擬將上開毒品出售而從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。因此，本件事證明確，被告販賣第三級毒品之犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
三、查愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是被告甲○○基於販售營利之意圖而將愷他命售予張○楓、林○礽、陳弘廷、吳定國、林○哲、莊育昇、黃志強之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命前、後，持有愷他命之低度行為，應為販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。有關行為人多次販賣毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，本院基於前述販賣毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之販賣毒品行為，應僅成立集合犯一罪。本件情形，被告業已供承「我是向陳思瑋購買愷他命，0.7公克是700元，0.8公克是800元，我轉賣都是賺100元左右，96年3月到5月間我沒有工作。」等語明確（見本院卷第84頁），且被告犯罪時間係集中在96年3月至5月間，犯罪地點均係於宜蘭縣宜蘭市內，係於密切接近之時間、地點，反覆販賣愷他命，被告顯係出於反覆、延續販賣愷他命以營利之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣愷他命之行為，應評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念及刑法學理。另參酌被告為本案犯行時，甫年滿十八歲未久，年輕識淺，一時失慮而誤蹈法網，且其交易對象限於附表一所示張○楓等七人，販賣次數不多，各次交易額僅為新臺幣一千元以下，交易金額不大，犯罪所得僅新臺幣二萬八千三百元，復未有大量囤積預備販賣之愷他命毒品扣案，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第3項五年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告之所為，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑。爰審酌被告之素行、智識程度；為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第三級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣；販賣之對象、次數、金額不高，販賣所得財物僅新臺幣二萬八千三百元；犯後已坦承全部犯行，態度良好等一切情狀，暨檢察官、被告、辯護人對科刑範圍所表示之意見後，量處如主文所示之刑，以示警懲。又門號0000000000號行動電話手機一具（含SIM卡一張）雖未據扣案，然上開手機（含SIM卡一張）係被告所有、供販賣毒品所用之物等情，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告販賣第三級毒品所得財物新臺幣二萬八千三百元，雖亦未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案如附表二所示之物品，被告僅承認附表編號2之門號0000000000號行動電話手機（含SIM卡一張）為伊所有，惟否認該手機係供犯本罪所用之物，至於其餘之扣案物，被告則否認係伊所有、供犯本罪所用之物，且公訴人又未能舉證證明附表二所列之物，係被告所有，供犯本罪所用之物、因犯本罪所得之物、或屬於違禁物，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
四、公訴意旨雖另認為被告甲○○除於起訴書附表編號7所載之時、地販賣愷他命一次予黃志強外，另有「於96年3月至5月間，在宜蘭縣宜蘭市文化中心附近，販賣愷他命二、三次予黃志強，每次九百元。」，因認被告甲○○此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪嫌云云，惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第301條第1項定有明文。經查：被告固自白「另有於96年3月至5月間，在宜蘭市文化中心附近，販賣愷他命二、三次予黃志強，每次九百元。」等情，然證人黃志強於警詢及檢察官偵訊時始終證稱「伊僅於96年5月3日在宜蘭市○○路文化中心附近之三多遊藝場，向被告購買愷他命一次八百元。」等語，否認另有其他向被告購買愷他命之行為。且檢察官所舉被告與證人黃志強進行通聯之通訊監察譯文，亦僅能證明渠二人有於96年5月3日進行毒品交易通聯，並無法證明渠二人另有於其他時間進行毒品交易通聯。此外，復查無其他證據證明被告所為「另有販賣愷他命二、三次予黃志強，每次九百元。」之自白確與事實相符，揆諸首揭刑事訴訟法第156條第2項之規定，自不得僅依被告之自白即遽認其另有「於96年3月至5月間，在宜蘭縣宜蘭市文化中心附近，販賣愷他命二、三次予黃志強，每次九百元。」之犯行。從而，本件就上開部分，依公訴人所舉證據，尚不足為被告此部分有罪之積極證明，不能證明被告犯罪，惟因公訴人認為此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之部分，有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國96年12月14日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官鄧晴馨法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官邱淑秋中華民國96年12月18日附錄法條：
◎毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。