裁判字號：臺灣高等法院105年聲字第2122號刑事裁定
裁判日期：民國105年07月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度聲字第2122號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人林玉軒上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（105年度執聲字第933號），本院裁定如下：
主文林玉軒所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林玉軒因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477第1項規定，聲請裁定其應執行刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。又按受刑人為附表編號1至3所示之行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於民國102年1月23日修正公布施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第
1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。經比較新舊法適用結果，自以修正後之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項從舊從輕之規定，應適用較有利於受刑人之修正後刑法第50條規定處斷。是於裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第
1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，亦即受刑人於裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準（最高法院57年度台抗字第198號裁定意旨參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。
三、經查，受刑人因犯毒品危害防制條例等共7罪（詳如附表所示），前經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）、本院先後判決並確定，且各該罪均係在附表編號1至3所示之罪判決確定前所犯，並以本院為其犯罪事實最後判決之法院，其中如附表編號1至3所示之罪，前經臺北地院以102年度審簡字第770號判決定應執行有期徒刑8月（得易科罰金）確定，附表編號4至7所示各罪則經該院以102年度訴字第783號判決定應執行刑為有期徒刑4年，並經本院以103年度上訴字第2237號判決駁回上訴，再經最高法院以104年度台上字第1533號判決駁回上訴確定在案，此有本院被告前案紀錄表及前揭各件判決在卷可稽。又附表編號1至3均係得易科罰金之罪，與附表編號4至7所示均不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，惟經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人所出具「定應執行刑聲請書」1件在卷可稽（見本院卷第10頁），合於刑法第50條第2項之規定。是檢察官依受刑人之請求，聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。而受刑人所犯如附表編號1至3所示各罪，前既經臺北地院以102年度審簡字第
770號判決定應執行有期徒刑8月確定，附表編號4至7所示各罪則經該院以102年度訴字第783號判決定應執行刑為有期徒刑4年，並經本院及最高法院先後以前揭判決駁回上訴確定，是參照前揭規定及說明，本院就附表所示各罪再定其應執行刑時，自應受上開各判決所為定應執行刑之內部界限所拘束。爰依前揭法條規定及說明，參酌上開各罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期，並審酌受刑人犯罪之情節及行為次數，就其所犯數罪為整體非難評價，定如主文所示之應執行刑。又按數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。
本件受刑人所犯如附表編號1至3及編號4至7所示，雖係分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，惟經合併處罰結果，本院於定其應執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載。未按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1至3所示之罪，所各受有期徒刑3月、3月、4月之宣告刑部分，在形式上雖經定執行刑，並已執行完畢（見本院卷第38至39頁所附本院被告前案紀錄表所載），然附表所示各罪，既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未執行完畢前，仍應就附表各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於附表編號1至3所示已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時，應為如何折抵之問題，併此附明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國105年7月18日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官曾德水法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官邵佩均中華民國105年7月18日