裁判字號：臺灣臺中地方法院111年原易字第85號刑事判決
裁判日期：民國112年03月09日
裁判案由：詐欺
臺灣臺中地方法院刑事判決111年度原易字第85號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告何胤均選任辯護人楊博堯律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度調偵續字第4號），本院判決如下：
主文戊○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、戊○○明知其無經營或投資博弈網站之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國108年8月底至同年9月23日之期間，向丙○○佯稱：如以丙○○所有之高雄市某房地向某民間借貸業者抵押借款新臺幣(下同)150萬元，可供投資博奕網站而獲取百分之15之股份，即每月可分紅50萬元，並願為丙○○支付該借款之前半年每月3萬7,500元之利息云云，且與丙○○簽署載有上開投資內容之合作契約書，致丙○○陷於錯誤，因而於108年9月23日，在高雄市某處，以其所有之高雄市某不動產向某民間借貸業者辦理抵押借款，且委託戊○○向該民間借貸業者領取借貸款項129萬元(借貸總額仍為150萬元，惟先扣除前3個月之利息及手續費合計21萬元)而交付之。嗣因丙○○遲未取得任何紅利，戊○○亦未依約給付貸款利息且逃匿無蹤而無法聯繫，丙○○查覺受騙並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局 汐止 分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署)，該署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告戊○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告均表示同意作為證據（見本院卷第50、140至142頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為本案證據。
二、本判決所引之非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且已經依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告戊○○固坦承於前揭時地，以前述博弈網站之投資方案為由，以上開方式向告訴人丙○○收取129萬元，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我否認詐欺，因為是真的沒有做起來，告訴人拿了129萬元給我，我有投入資金將近100萬元，這個博弈網站是做賽車，我們就是負責拉人，因為這是新型的玩法，我們就是想說一開始趁新鮮趕快來做，然後在IG上面PO文，把對於玩法有興趣的人拉進來來玩，拉進來群組之後，就是丁○○跟乙○○做，丁○○就會開個帳號讓他們去試玩，那時候在電腦裡面我們有創一個群組，賭客在群組裡面問說玩法怎麼玩、怎麼下注，就是由丁○○去說明，我是負責看這個網站的收益跟流動量，其實3、4個月之後要有效果了，但告訴人這邊急了提出告訴，我就把它收起來，因為不想連累到兩個年輕人；客人都是用儲值，就是給他們連結，請他們去7-11儲值；當時我們是把一整套網站、儲值還有資金都用下來，事情發生後就把資料通通刪掉，當時的帳戶是使用人頭帳戶，是跟人家購買的，帳戶的帳號我不知道，因為告訴人提告後，我就把資料都銷毀、丟了，我有聯繫之前幫我們弄的這些人，但已經過了2、3年所以聯繫不到了；本案我沒有支付任何分紅給告訴人，因為準備開始有一點成績的時候就發生事情了等語（本院卷第144至146頁）。辯護人為被告辯護略以：告訴人係於108年9月下旬交付上開投資款項，而證人丁○○及被告所提出照片之拍攝時間均為108年10月間，且賭博網站經營之期間為4個月，又告訴人提告之時間為109年1月下旬，故時間上相互吻合；另由於本案所經營的是非法賭博網站，因此告訴人提告後被告怕被發現而將相關資料銷毀且稱無聘請員工，符合常情；再證人丁○○是經過確認手機內照片的拍攝時間後，才能確認其受僱於被告工作之期間，證人乙○○所述的工作期間也只是大概，故證人乙○○與丁○○之證述內容雖有出入但大致相符等語（本院卷第152至154頁）。惟查：
(一)被告於前揭期間，以上開內容向告訴人邀約投資並簽署前開合作契約書，告訴人因而於108年9月23日，在高雄市某處，以其所有之高雄市某不動產向某民間借貸業者辦理抵押借款，且委託被告向該民間借貸業者領取借貸款項，預扣前3個月之利息及手續費合計21萬元後交付129萬元，嗣告訴人未取得任何紅利，被告亦未依約給付貸款利息且無法聯繫等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中供承不諱（見士林地檢署109年度偵字第7381號卷【下稱偵7381卷】第87至92、141至147頁、110年度調偵續字第5號卷【下稱調偵續5卷】第21至25、45至47、51至57、61至65頁、臺中地檢署110年度調偵續字第4號卷【下稱調偵續4卷】第27至29、41至43頁、本院卷第48、143至146頁），核與證人即告訴人於偵訊中之證述（見偵7381卷第119至123頁、調偵續5卷第21至27、61至65頁、士林地檢署110年度他字第3366號卷【下稱他3366卷】第27至29頁、調偵續4卷第59至62頁）相符，並有告訴人報案之受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、上開合作契約書影本、香港雅虎資訊股份有限公司台灣分公司111年9月13日雅虎資訊(一一一)字第00563號函、告訴人匯款之存款人收執聯、臺中地檢署公務電話紀錄表各1份（偵7381卷第25、27至41、55至56頁、調偵續4卷第49、63、67頁）在卷可稽，應堪認定。
(二)被告固然以前詞置辯，惟被告就自己對於上開博弈網站有無投入資金、網站建置方式、有無機房及所在位置、有無僱用員工、如何向賭客收取賭資及給付賭金、經營賭博網站之期間、有無獲利並分紅給告訴人等節，於歷次警詢、偵訊、本院準備程序及審理中所述不符且矛盾，分述如下：
1.就被告自己對於上開博弈網站有無投入資金乙節，被告於109年2月9日警詢中稱：投資案內容算是我跟告訴人共同投資網路博奕這樣，就是我跟告訴人一起做莊家，當初有約定好說我跟告訴人各出一半，我個人是出平臺的部分，告訴人是出現金等語（偵7381卷卷第90頁）；復於110年3月23日偵訊中稱：我拿到129萬元用在網站架設約30萬元，其他款項當作賭本等語（調偵續5卷第63頁）。惟被告於110年12月2日偵訊中卻稱：我自己還有投入100萬元，總共250萬元資本剩下3、40萬元等語（調偵續4卷第28頁）；又於111年4月28日偵訊中稱：關於博弈網站我自己有投入100萬元，是我自己存下來的，我都是用現金等語（調偵續4卷第42頁）；復於本院準備程序中稱：129萬元及我自己投入的資金都虧損掉了等語（本院卷第48頁）；再於本院審理中稱：我自己投入將近100萬元等語（本院卷第143至144頁），則被告就自己對於上開博弈網站有無投入資金乙節，前後所述顯然歧異。
2.以被告所稱上開網站建置方式而言，被告於110年2月25日偵訊中稱：博弈網站平臺是我請人架設；是我請某工程師用的等語（調偵續5卷第23、25頁）；於110年3月9日偵訊中稱：
我用手機輸入網址即可操作，該網址是工程師設計後給我的，該賭博網站不是我跟他人購買帳號密碼經營，是我請工程師設計的，網頁維護由工程師處理等語（調偵續5卷第53頁）。惟被告於110年12月2日偵訊中稱：我是跟線上某朋友租網站，電腦設備是拍賣網站上買的等語（調偵續5卷第28頁），則被告就其所稱上開網站之建置方式，前後所述明顯不符。
3.對於上開博弈網站有無機房及所在位置乙節，被告於110年3月9日偵訊中稱：我是把電腦放在我自己家，地址是臺中市○○區○○路0段000巷00號（調偵續5卷第53頁）等語。惟被告於110年12月2日偵訊中稱：我有租一個辦公室，租在高雄市左營區，詳細地址我忘了等語（調偵續4卷第28頁），則被告就上開博弈網站有無機房及所在位置乙節，前後所述大相逕庭。
4.針對有無僱用員工乙事，被告於110年2月25日偵訊中稱：營運方式是我自己在各大遊戲平臺招募會員等語（調偵續5卷第23頁）；復於110年3月9日偵訊中稱：我用手機操作經營賭博網站；總共只有我一人管理；處理賭博款項有使用1個銀行帳戶，當時是跟乙○○借的等語(調偵續5卷第53頁)；另於110年12月2日偵訊中稱：這150萬元我用在租辦公室、架設網站還有一些人員開銷、電腦設備；我沒有僱用員工，人員開銷是指大樓清潔工跟我自己的薪水等語（調偵續4卷第28頁）。惟被告於本院準備程序中稱：我希望可以傳喚證人乙○○、丁○○，上開2人是我的員工等語(本院卷第52頁)；又於本院審理中稱：拉人進來之後就是丁○○跟乙○○做的，拉到群組然後丁○○就會開個帳號讓他們去試玩等語（本院卷第144頁），則被告就有無僱用員工協助經營其所稱之賭博網站、請乙○○協助其所稱博奕事業之何事務等節，前後所述差異甚大。
5.就被告如何向賭客收取賭資及給付賭金部分，被告於110年2月25日偵訊中稱：會員可以去各大超商儲值，錢會進入平臺登記的銀行帳戶，但哪家銀行我忘了，如果會員贏錢，我們從公司銀行內直接匯款等語（調偵續5卷第23頁）；復於110年3月3日偵訊中稱：賭客在網頁下注，儲值方式我們寫在網頁上，儲值方式有2種，一種是直接匯款，帳戶資料我已經沒有，一種是超商儲值，網頁上會有超商儲值的連結等語（調偵續5卷第45至47頁）。惟被告於110年3月9日偵訊中稱：
基本上是用現金交易，我不會用帳戶對匯，亦即賭客提供帳戶，讓我匯款給他，就是賭客拿現金給我賭，賭客贏錢後，我再拿現金給他等語（調偵續5卷第53至55頁）；復於110年12月2日偵訊中稱：給賭客匯錢進去的帳戶是人頭帳戶，都是面交現金等語（調偵續4卷第29頁）。然而，被告於本院審理中又改稱：客人都是用儲值，給他們連結，請他們去7-11儲值，那時候是跟人家購買人頭帳戶等語（本院卷第145頁）。據此，被告就如何向賭客收取賭資及給付賭金等節，所述前後不符且顯有矛盾。
6.針對被告經營賭博網站之期間，及有無獲利並分紅給告訴人等節，被告於警詢中稱：告訴人參與網路博弈之獲利狀況是從108年10月至109年1月份，4個月份總共24萬7500元，我都沒有少給告訴人等語（偵7381卷第90頁）。惟被告於110年3月3日偵訊中稱：我是108年12月初開始經營到109年3月等語（調偵續5卷第45頁）；另於110年12月2日偵訊中稱：賭博網站都賠錢等語（調偵續4卷第28頁）；再於本院準備程序中稱：129萬元及我自己投入的資金都虧損掉了等語（本院卷第48頁），則就被告經營賭博網站之期間，及有無獲利並分紅給告訴人等節，被告先後所述顯有歧異。
7.綜上，被告雖辯稱其有將告訴人投資之129萬元用於經營賭博網站，然而被告就其經營之方式及相關過程，歷次陳述均顯有歧異及矛盾之處；參以被告從109年2月間至111年4月間接受歷次警詢、偵訊之期間，經檢察官多次詢問其可否提出相關證據，被告均表示並無留存相關資料，且於本院準備程序中稱：我沒有留存任何當初用來投資的手機、手機資料或其他任何資料等語（本院卷第50頁），復於本院審理時稱：
事情發生之後我就把資料通通都刪掉，我也不知道我當時購買的人頭帳戶是誰的帳號，因為那時候告訴人提告之後，我就把資料都銷毀、通通都丟了，目前完全沒有任何資料等語(本院卷第145至146頁)，皆未提出任何資料以實其說，自難僅憑被告上述先後歧異且矛盾之供述，逕對被告作有利之認定。
(三)證人乙○○於本院審理中固然證稱：我在被告的公司當員工，是某朋友介紹我進去的，我有跟被告領薪水約4萬5000元，我的工作內容是招攬客人，拉到LINE群組，我從108年初做兩個月之後就離開高雄；公司名字我不知道；公司機房設備在辛亥路某大樓；我不知道公司分哪些部門，我負責在IG上推廣，我那個班好像是2個人，我的班是10點到6點，我不知道總共幾個班；有3臺電腦主機在那邊，我跟丁○○1人1部，我不清楚線上賭博網站的軟體程式是誰在處理，我只是單純在網路上找要下注的客人拉入LINE群組，沒有接觸網址這些，我不清楚客人要不要儲值；我離開的時候丁○○還在；我的工作內容是PO一張文圖，我有點忘了圖上面的文字，這是我到辦公室電腦裡面就有了，我只是看到發上去這樣，一天PO一則，有人回覆或想下注，我就把那些人拉到LINE群組，我不清楚LINE群組在做什麼，LINE群組是公司電腦裡面的；我不知道丁○○負責什麼，我只是做我的事情，因為我們在公司比較少講話，每個人在那邊的工作不一樣，我不知道公司叫什麼；我沒有進去我們的賭博網站看過，我是按照指示，對方說什麼我就做什麼；我不知道我們賭博網站裡面有哪幾種賭博（本院卷第105至106、108至112、116至120頁）。另證人丁○○於本院審理中則證稱：我跟被告做博弈網站，在高雄市辛亥路，被告每月發薪水5萬元加抽成給我，我的工作是幫那些要玩的人開帳號，我工作期間大概是108年10月、11月，乙○○離開的時間跟我差不多，我不知道賭博網站的公司電腦有幾臺；公司沒有名稱，就一個部門，公司只有4個員工，就是我、乙○○，還有一個叫「 阿嘎 」的，另有一個我忘記名字，沒有明確分工，網站的IP位置沒有印象，我忘記網站名稱，我沒有負責儲值，我開會員帳號而已，我上班時間是早上8點到晚上8點，公司電腦主機有6、7臺，賭博網站的賭博項目只有賽車；雖然我有抽成，但我沒有業績，就是沒有業績，公司才會收起來，我有拿1個月5萬元底薪；我的工作內容是在IG發限時動態、有人聯繫就幫他開帳號，就是傳給客人一個網站連結之後他自己去設帳號密碼，我有進去網站看過，沒有玩過，就是一個賽車遊戲而已；我不知道賭博網站有成立LINE群組，也不知道需要把客人拉到LINE群組，我每天在IG上面發限時動態1次，有時候客人會想要閒聊；乙○○負責的工作內容跟我差不多，後來好像還有處理一些客人的雜事，可能客人有什麼問題要問他，我不知道「阿嘎」跟另外一個人負責的工作是什麼，我不清楚公司跟客人之間的資金往來；乙○○知道我當時的工作內容等語（本院卷第121至123、125至128、130、133至138頁）。惟查，綜觀證人乙○○及丁○○之證述，其等2人對於自身及集團其他人員負責之工作內容、賭博集團名稱、組織架構及人員、據點之配置及設備、賭博網站網址與名稱、賭博項目與具體玩法、如何招攬賭客、賭客如何下注、賭資交付及賭金給付方式等營運賭博網站之基本事項，均語焉不詳而泛稱僅負責招攬賭客云云，顯然違背常情。再者，針對招攬賭客之方式，證人乙○○證述係將賭客加入某LINE群組，而證人丁○○卻證述係傳送網站連結予賭客而不知有何LINE群組；另就據點工作人員之人數、彼此負責之工作內容等節，證人乙○○證述只有其等2人且其不知證人丁○○之工作內容，但證人丁○○證述員工有4人且其與證人乙○○均知悉彼此工作內容，足徵證人乙○○與丁○○之證述顯有歧異；參以其等2人證稱均僅負責將既存之賭博網站廣告張貼上網後，將賭客拉入LINE群組或傳送網站連結予賭客，卻可領取約4萬5000元至5萬元不等之薪資報酬，亦有違常情，難認其等2人之證述可採。
(四)證人丁○○於本院審理中固然提出手機內之照片1張而表示係公司所在大樓電梯，惟該照片僅證人丁○○1人於電梯內自拍，尚無任何人員或物品足證該處係賭博網站機房或據點，此節業經證人丁○○確認無誤（見本院卷第122至123頁）。又被告於本院審理中雖提出其手機內含有2名身分不詳男子之照片，並經證人丁○○證稱：該照片是博弈網站的公司，坐在沙發上那一位是我，另一個是乙○○，當時我在看電視，乙○○在用電腦，這個場所就是博弈網站的辦公室，當時在休息等語（本院卷第138至140頁）。惟查，上開照片中之男子2人均與拍攝鏡頭有相當距離，無法辨識該2人是否為證人丁○○及乙○○，而照片中除該2人外，僅有電腦主機及螢幕各2臺、桌椅、電視及電風扇等物，不能辨認是否為賭博網站機房或工作場所，且上開螢幕均無畫面，有該照片畫面之翻拍照片1張（本院卷第155頁）附卷可參，難以證明該地點係供營運賭博網站之用；佐以證人丁○○於本院審理中證稱：我來作證是跟被告一起上來，我開車去載他等語（本院卷第124至125頁），可徵被告與證人丁○○交情匪淺，且其證述有前揭矛盾與違背常情之處，則其證述之憑信性顯有疑義，尚難徒憑其證述遽認上開照片係被告所稱賭博網站機房或據點之照片。據此，被告自承以前揭賭博網站之投資內容，邀約告訴人投資而向其收取129萬元，惟被告對於賭博網站之營運內容所述前後大相逕庭，業如前述，且被告於本案偵查起迄起訴前均未提出任何資料以實其說，於本院審理時所聲請傳喚上開證人之證述及其提出之上揭證據，均難認其有將上述款項投資賭博網站，足證被告意圖為自己不法之所有，以詐術使告訴人交付上開款項無訛。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思循正當途徑獲取所需，為牟取一己私利而詐欺取財，貪圖輕而易舉之不法利益，價值觀念偏差，且致告訴人受有129萬元之財產損害，所為非是；復考量被告犯後否認犯行，雖與告訴人達成調解，但迄今僅賠償4萬5000元，有本院調解程序筆錄1份（本院卷第95至96頁）在卷可參，並經被告及告訴人雙方陳述在卷（見本院卷第148至149頁）； 兼衡 被告自陳高中畢業、目前為鷹架工程小包商、每月收入約10萬多元、未婚、有一位未成年小孩需負擔其扶養費之智識、家庭、經濟與生活狀況（見本院卷第148頁）等一切情狀，以及告訴人、檢察官對於量刑之意見（見本院卷第148至149、154頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第
1項前段、第3項、第5項分別定有明文。再按犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。至於檢察官日後就判決關於被告犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘被告有實際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照；另可參閱 林鈺雄 ，刑法沒收專欄─沒收新法實例系列22／和解之沒收問題：發還及過苛條款，法務通訊，第2930期，107年11月30日，第5頁）。
(二)本件被告對告訴人詐欺取財而獲取129萬元，係屬被告犯罪所得，雖已達成調解並賠償4萬5000元，惟其餘部分即124萬5000元仍未實際合法發還告訴人，此為被告、告訴人雙方所不否認（見本院卷第148至149頁），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟檢察官日後就本判決關於被告犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，應將被告業已實際賠償部分扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年3月9日
刑事第八庭審判長法官簡芳潔
法官姚佑軍法官林秉賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。
書記官詹東益中華民國112年3月9日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。