臺灣高等法院臺南分院104年度侵上訴字第545號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年侵上訴字第545號刑事判決

裁判日期：民國105年11月24日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度侵上訴字第545號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蔡進竹選任辯護人謝依良律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103年度侵訴字第85號中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第13185號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○係址設臺南市○區○○路0段00號神壇之主事廟公，平日為人問神解惑，替前往之信徒消災解厄。乙○○明知甲○國中甫畢業（15歲），為14歲以上未滿18歲之未成年女子（代號0000-000000，00年0月生），甲○於民國103年7月間某日，經甲○之父（代號0000-000000B）、甲○祖父（代號0000-000000C）攜同前往上址問事消災解厄，乙○○先在甲○臉上畫符，並向甲○之父表示，須再帶甲○前來消災解厄，甲○之父於同年7月底某日，再次與甲○祖父（代號0000-000000C），攜同甲○前往該處問事，乙○○先將甲○單獨帶入房間後，查覺甲○年幼懵懂，竟基於乘機猥褻之犯意，告知甲○胸部兩邊大小發育不平均，遂命甲○將上衣脫去，以黑色藥膏塗抹於甲○兩邊胸部，並乘甲○不知抗拒時撫摸捏弄甲○胸部，以此方式乘機猥褻約5分鐘之久，嗣經甲○於同年8月間返回甲○之母（代號0000-000000A）住處（甲○、甲○之父、甲○祖父、甲○之母之姓名及年籍等詳如卷附真實姓名對照表），向母親告知不願再至上址問事，經甲○之母詳細詢問後，始悉上情。
二、案經甲○之母訴由臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，被害人甲○（警卷代號0000-000000號）為本案被害人，其姓名、出生年月日、住居所，於判決書內不得揭露，另證人即甲○之母、父、祖父（警卷代號0000-000000A、0000-000000B、0000-000000C號），其等姓名、出生年月日、住居所，亦屬其他足資識別被害人甲○之身分之資訊，依上開規定，於判決書內亦不得揭露，故本案判決書關於上開證人，均僅記載其代號（真實姓名、年籍資料均詳卷），合先敘明。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101年度台上字第527號判決參照）。辯護人雖主張證人甲○、甲○之父、甲○祖父於101年8月19日警詢筆錄係審判外之陳述，無證據能力云云。本件被告是否犯有刑法第225條第2項之乘機猥褻犯行，重要部分在於甲○有無被帶進房裡，有無在甲○臉上畫符，去該目的為何，該處是否有供人問事等情，證人所述與審判中不符，是證人於警詢中所述是否具有「可信性」及「必要性」，而具有證據能力。經查：甲○之父於警詢時稱：該地客廳有一令牌，去該地問事（拜拜）求平安，負責人為乙○○，第一次去時被告有在甲○臉上畫符，第二次去時，被告帶甲○進入房間時，伊去外面上廁所，其間被告進出房間好幾次，時間約
5至6分鐘等語（見警卷第9頁反面、第10頁-反面）。於本院則改稱：去該處是因哥哥打父親、父親身體不適之事，去找他商量一下，被告沒在甲○臉上畫符，甲○都在外面，沒有進被告家房間等語（見本院卷第338-339頁）；甲○祖父於警詢證稱：該地客廳有一令牌，去該地問事（拜拜）求平安，負責人為乙○○，第一次去時被告有在甲○臉上畫符，第二次去時，對甲○在房間內情形不清楚，被告進出房間好幾次，時間約5至6分鐘等語（見警卷第11頁反面-第12頁反面），於本院則改稱：去那邊係要去那邊走走，至於被告住處有無讓人問事、第一次被告有無在甲○臉上畫符、第二次甲○有無進房間，均不清楚云云（見本院卷第345-347頁），是其等於警詢時與本院之證述顯有不符。本院審酌其
2人上揭警詢之證述距離案發時較為接近，按常理記憶應較清晰、鮮明，亦較不易受外在因素之影響，其陳述應較趨於真實，又無被告在場知悉其陳述內容之心理壓力存在，且警方於適當處所依法詢問，該證人未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情，此觀其等於警詢時在我自由、清楚意識下所陳述（見警卷第10頁反面、第12頁反面）；而其就案件發生始末陳述較為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，顯示警方係以嚴謹之態度詢問，證人亦係於認真之狀態下而為陳述，其是當時虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認該等證人上揭警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又依本件卷證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，證人甲○之父即積極要求被害人甲○之母、外祖母為和解撤回告訴，並請求民意代表為協商和解乙情（詳如後述）觀之，已無從再就證人甲○之父、甲○祖父處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以該證人於上開警詢中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依首揭規定及前揭最高法院判決意旨，認證人甲○之父、甲○祖父於103年8月19日警詢時所為之陳述，具有證據能力。
三、又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。卷附台北市立聯合醫院松德院區所出具之鑑定報告書，係第一審法院法官依前開規定，囑託該醫院對上訴人就本件犯行，所為之鑑定報告，為同法第206條第1項所規定之書面報告，屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定」之書面，而有證據能力。又該醫院指派實施鑑定之精神科醫師，係就鑑定事項有特別知識經驗者，且原審於審判期日，復已就上開鑑定報告書依法踐行調查證據之程序，自得採為證據，而有證據能力（最高法院99年度台上字第5653號判決參照）。本件被害人甲○經本院送請長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定，經該院委請精神科醫師就被害人甲○實施心理衡鑑（被害人創傷後壓力症候群）後所為之鑑定報告，有該院
105年3月15日函文及所附精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第121-130頁），揆諸上開說明，自有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用被告以外之人（甲○之父、甲○祖父於警詢陳述除外）於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告於本院審理時均表示無意見，迄言詞辯論終結前復未聲明異議（見本院卷第72、33
5頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○固不諱言於103年7月底某日，甲○之父、甲○祖父偕同甲○至臺南市○區○○路0段00號等情，惟矢口否認有何乘機猥褻犯行，辯稱：我當天對甲○連摸也沒有摸到，而且甲○之父、甲○祖父也在場，他們是來請我解決他們家事情，說甲○祖父有賣塊地，甲○伯父與甲○之父因為那塊地有糾紛，因為我認識甲○伯父已經十幾年了，他們請我告訴甲○伯父做人不可以這樣云云。辯護人則以：臺南市○區○○路0段00號並非神壇，被告並非廟公，被告並無機會將甲○獨自帶至房間；又甲○證述其父親對其很好，甲○與其父親應無互動不佳情形，甲○之父親為正常人，豈有隨意縱容他人侵犯甲○之理；何況，該處空間不大，甲○指述被告對其猥褻之房間，門鎖損壞亦無法緊閉，苟被告有意侵犯甲○，於尚有其他房間可選擇下，豈會將甲○帶至該房間；再者，甲○為壘球隊選手，並非瘦弱，被告有侵犯行為，甲○稍加叫喊即會有人發覺，甲○竟毫無求救之舉，顯違常情，其復將被告之兄○○○誤認為被告，故甲○之指述既有諸多疑點，不能以甲○無攀誣被告之動機，即遽認被告有罪云云。
二、經查：㈠案發處所確有供人問事（拜拜）及消災解厄之行為，甲○、
甲○之父、甲○祖父前往該處問事消災解厄，第一次前往時，被告有在甲○臉上畫符之事實：
⒈本件案發地為神壇，該處信奉上帝公，供人問事乙情，已據
甲○之父及甲○祖父分別於警詢時答以：去乙○○住處宮廟問事」、「客廳有一令牌，信奉上帝公；問事時間在白天，不固定時間，無登記執照，負責人乙○○一人」等語（見警卷第9頁反面、第10頁-反面、第12頁-反面）。而證人甲○之父、甲○祖父於103年7月底某日帶同甲○前往，係因甲○祖父生病前往神壇問事，並祈求甲○平安，並非請被告調解甲○之父與其伯父間財產糾紛，於第一次前往時，被告有在甲○臉上畫符，並交代甲○再次前往等情，已據甲○之父於警詢、偵查中證稱：係因其父生病，伊哥哥介紹伊前往，帶甲○前往係因農曆7月，帶甲○去求平安，被告有在甲○臉上畫符等語明確（見警卷第9頁反面；偵卷第9頁-反面）；甲○祖父於警詢時亦證稱：被告第一次有在甲○臉上畫符等語明確（警卷第11頁反面）。是甲○之父、甲○祖父前往案發現場，係因求平安問事前往案發現場，被告既有甲○臉上畫符行為，加以該處又供奉上帝公，是被告顯有在該處供人問事消災解厄之行為；而甲○於偵查中指稱：第一次先幫阿公看完病後再看伊，然後就跟爸爸說伊事，拿筆在伊臉上畫符，畫符完並交代伊再來一次，伊因流汗擦掉，被告還打伊頭，當時父親及祖父均在旁；第二次先看伊，再看阿公腳等語明確（見他卷第8頁-反面），對於二次被告為其及其祖父看病之順序言之甚明，如非親身經歷者，何能記憶如此清晰至被告在其臉上所畫符因汗擦掉遭被告打頭？ 佐以 被告自承會以手指輕觸甲○胸口衣服原因，係甲○祖父告以甲○打籃球致胸部疼痛，致胸部大小不一等語在卷（見警卷第2頁反面、原審卷第53頁反面、第65頁），再參酌甲○之父於本院證述前往原因，係因哥哥打父親、父親身體不適等語（見本院卷第338頁），互核相符，是第一次前往時被告先為甲○臉上畫符，因被告交代需進一步消災解厄，始有第二次前往被告處續行為消災解厄行為，此種畫符行為與小孩夜哭需收驚等，均係民俗信仰中常有之消災解厄行為。再佐以警方現場圖，案發地置有 王令旗 ，並現場有數量達公斤之金紙、香爐等設施，有照片附卷可稽（見警卷第29-32頁），是該地係供人問事（拜拜）消災解厄之神壇，亦堪以認定。
⒉被告雖辯稱：該處並無為人問事消災解厄行為，案發日甲○
之父等人前往原因，先稱：係處理甲○之父家中兄弟因拿不到錢就打甲○祖父之事（見偵卷第18頁），於原審改稱：甲○之父問家中之事，因甲○祖父有賣塊地，甲○伯伯與甲○之父因為那塊地而有糾紛，伊勸他不要殺生（見原審卷第31-31頁反面），甲○之父兄弟兩人為了賣一塊地新臺幣3000萬元事情爭執，甲○伯父與伊認識10幾牛，他來找伊，所以甲○之父才找他哥哥、父親一起來找伊，看看能不能幫忙調解云云（見本院卷第243頁反面-244頁），並舉證人即甲○之父證稱係因哥哥打父親、父親身體不適，經哥哥介紹始前往請被告幫忙排解（見本院卷第338、342頁），及甲○祖父證稱前往該處係找被告聊天、散步等語為依據（見偵卷第24頁、本院卷第345-346頁）。惟查，就前往被告處所原因，甲○之父、甲○祖父證述原因已有不同，且甲○之父如確與兄長有財產糾紛，何以聽信其兄長之言，至兄長介紹熟識10幾年之被告處請被告處理其兄弟間財產糾紛？而被告及甲○之父均自承，係認識後1個月才知道與被告有遠房親戚關係（見警卷第1頁反面、偵卷第9頁），甲○祖父前往被告處，前後二次時間相距半月左右（見警卷第2頁反面），第一次前往時尚不知彼此有親戚關係，甲○祖父當不可能找被告聊天？又甲○祖父年事已高，何需大老遠前往該處散步，況若是單純散步聊天，又何必攜同甲○前往？是證人證稱前往該處的目的係請被告處理家中之事或散步、聊天云云，均有違常情，從而，被告此部分辯解，即屬無據。
㈡案發時被告與甲○於屋內相處時，證人甲○之父、祖父並未全程陪同：
證人甲○之父於警詢時證稱：被告帶甲○進入房間時，伊正去外面上廁所，回來伊就不清楚，被告進出房間好幾次，時間約5至6分鐘等語明確（見警卷第10頁），甲○之祖父於警方詢問以：被告將甲○帶入屋撫摸胸部，是否知情，為何不制止？其僅回答：不知情，被告進出房間好幾次，時間約
5至6分鐘等語（見警卷第12頁），核其真意亦僅不知被告有無撫摸甲○胸部而已，並未否認甲○在房間內之事實，此情與甲○指述情節亦屬相符，應可採信。雖證人其等於偵查中或審判中反於前揭供述，改稱其等二人有全程陪同甲○云云，然由其事後積極尋求甲○之母、外祖母希望與被告和解撤回告訴等情觀之（見本院卷第340-341頁），顯係在案發後知悉其等與被告有遠房親戚關係所為之迴護之詞，不足採信。
㈢被告於案發時，以甲胸部大小不一，須消災解厄為由，將甲○帶至房間內，並將甲○上衣脫掉後，以黑色藥物塗抹、觸摸甲乳房，並徒手觸捏甲乳頭，乘機為猥褻行為：
⒈被告如何在房間內對甲○於猥褻之事實，業據證人即被害人
甲○於103年8月18日偵訊時指稱：伊第一次去臺南市案發地點是因為阿公要去看病，爸爸說要帶伊去拜拜，被告幫阿公看完後，就跟爸爸說伊事，並用筆在伊臉上畫符，當時被告沒有摸伊身體，只有畫符，並說伊還要再來一次，伊因流汗將符擦掉，被告還打伊頭，當時父親及祖父均在場。第二次是爸爸、阿公帶伊去該地，被告就帶伊到一間房間，爸爸、阿公都在外面等，被告叫伊把上衣脫掉，並用黑色的藥塗伊上半身前面，塗完後叫伊在那邊等，被告有摸伊胸部、乳頭；伊在那邊等時，被告有走出去外面跟爸爸講話，大概有半個小時以上，當時就伊一個人光著上半身，被塗黑色藥在那邊等，後來被告就說要把藥擦掉，他一個人進來房間，用毛巾將伊身上藥擦掉，他一直捏伊胸部，也摸伊乳頭，在這過程他沒有講話，擦完藥後，叫伊自己把衣服穿上，伊穿完後走出去，被告就在外面幫阿公看腳等語明確（見他字卷第8-9頁），於原審審理時證稱：被告捏伊胸部、乳頭時間持續5分鐘等語（見原審卷第50頁反面）；而案發地點，甲○亦指稱：是在警卷第31頁下方即警卷第32頁下方之房間內，印象中該房間有冷氣，也有冷氣之遙控器等語明確（見偵卷第27頁反面、原審卷第50頁反面）。查，案發時甲○為15歲之少女，與被告並未認識，嗣亦知其父親與被告有遠房親戚關係，衡情當無故為誣指被告犯行之必要，而其自偵查迄原審審理中對於被告令其脫上衣或甲○自行脫上衣等細節固未能始終一致，且其對主要事實，即被告以甲○胸部大小粒為由需消災解厄，因而帶甲○至屋內脫去上衣後，以黑色藥物塗抹、觸摸甲○乳房，並徒手觸捏甲○胸部，前後時間約5分鐘左右等主要事實則始終一致，如非親自經歷，何能為一致之陳述？其如未進入屋內，何能指稱案發地點係警卷第31頁下方即32頁下方之房間等語（見偵卷第27頁反面、原審卷第49頁、第50頁反面）？參以證人即甲○之父於警詢時已證稱甲○確有進入房內等情，已如前述，則被告如非以甲○胸部大小粒須消災解厄需脫衣為由，何需帶同甲○進入屋內，大可如同第一次在屋外問事時畫符即可，符合一般問事（拜拜）習慣，由此可見證人甲○之指證確實信而有據而可採信；參以被告於警詢供稱：伊當時以手指輕觸甲○胸口衣服，胸部是否疼痛」等語（見警卷第2頁），於原審亦供稱：胸部大小不一是甲○祖父說孩子在長大，打籃球、喝冰水，怕她「煞到（台語）」，甲○祖父跟甲○之父都有跟她說，但都不聽話，所以想請外人來跟她說，看會不會聽話等語（見原審卷第53頁反面、第65頁），是甲○祖父、甲○之父確有為甲○求平安原因，而帶甲○前往被告處所消災解厄之需求，被告利用為甲○消災解厄為由，帶同甲○進入房間情事並予以觸捏胸部為猥褻行為等情，灼然甚明。
⒉按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞
證據。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞。苟與待證事項具有關聯性，事實審法院仍應詳查，並於判決內敘明其取捨之理由（最高法院96年度台上字第606號判決參照）。查本件案發後報案經過，係因案發時，甲○父母已離婚，由甲○之父行使親權，案發後，甲○並未告知甲○之父，係案發甲○至臺中外祖母處，甲○之母問及何時回去臺南讀書，問甲○為什麼心情悶悶，甲○提及爸爸要帶她去被告神壇，她不想去，問及原因時，甲○稱被告會碰她身體，提及被告脫其衣服、碰胸部，她馬上流下淚，一直哭一直哭，俟甲○外祖母買晚餐上車後，告以上情，外祖母先與甲○之父詢問為何帶甲○給人家摸胸部，甲○之父答以「隨便啦，小孩子要不要回來隨便啦。」等語，始三人前往警局報案等情，已據甲○之母證述在卷（見偵卷第34頁反面），由甲○之母上開證詞可知甲○於在本件事件之後，情緒反應出低落、沉悶，且一反常態，於其母詢問原因時則哭泣流淚，顯示其確有受到極大之委曲，始表現真實情緒無訛，足以佐證被害人甲○於偵審中之指證，當無杜撰之情形而具有相當之可信度。
⒊按一般「創傷後壓力疾患」係對於經驗到、目擊、或被迫面
對一或多種事件，而這些事件牽涉到實際發生或未發生但構成威脅之死亡或嚴重身體傷害，或威脅到自己他人之身體完整性，所表現出來之強烈害怕、無助感或恐怖感受。又本經送嘉義長庚紀念醫院鑑定後，認定：「甲○外表清秀，智力中下，不曾交過男友亦無任何性經驗，過去無明顯行為問題，其於國中畢業的暑期跟父親及祖父去神壇問事時，遭神壇壇主以治療其胸部兩邊發育不平均為由，予以撫摸猥褻，甲○因完全未預期對方要做這些行為，感到慌張而無法做出任何抗拒或反應。甲○於鑑定過程中，情緒較低落，無明顯說謊傾向，問及案情時，顯得不想再重述而拒絕回應，需適當引導始能詳述經過，對過程的重要細節，也經常表示遺忘及不願回想，勉強回想時會感到相當不舒服。心理測驗結果則顯示，其有減少所需花費能量的傾向，對需要思考的工作，表現明顯下降，而專心、注意的能力也略下降等現象。甲○於案發後，會想要忘記及不願再提起此事，會刻意不去回想，且無法記得創傷經過細節，回憶此事件時，明顯有痛苦的情緒，會討厭加害人，不想見到他，想要躲避他，也害怕再去到案發的地方，會感到罪惡及羞愧，其對於外界人事物的興趣下降，且自覺專注力不佳及睡眠困擾等創傷後壓力症候群的症狀」等語，此有該院105年3月15日精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第125-130頁），而此為鑑定人本於其專業知識所為鑑定，自屬可採，益徵甲○於偵查及原審中所為指訴當屬可採，並可採為補強證據。
⒋此外，復有報請檢察官指揮偵訊「性侵害案件減述作業」報
告表及卷附現場照片35張在卷可佐，足認被告案發時確有於上開時地單獨與甲○在屋內，並以手指接觸甲○胸部、乳頭達5分鐘左右情事。
㈣被告及辯護人雖辯以上情，惟：
⒈辯護人雖辯稱：案發地之房間，並未上鎖，被告不可能於該
屋內對甲○為猥褻行為云云。惟本件甲○之父、甲○祖父既一致證稱，被告進出屋內數次，每次約5-6分鐘，已如前述，而甲○被帶進被告房間既為問事，未經被告邀請在旁，自不可能陪同進入，於問事過程中既未聽聞甲○呼喊聲，亦不可能不請自入，而被告其間既5-6分鐘即走出屋外，是在屋外之人自不會懷疑被告在屋內有何不法行為，當亦不會進入，是被告在房間內自有對甲○猥褻可能，與有無上鎖無涉。⒉被告雖又舉證人 蘇元和 、 蔡和元 為證，證明案發時並未帶甲○進房間云云。惟證人二人雖於原審證稱伊等並未見被告帶
甲○進屋，甲○之父、祖父與在外之人聊天，甲○在旁滑手機云云（見原審卷第55、60頁），就證人見到甲○、甲○之父、甲○祖父之時間，證人蘇元和證稱係下午2時許，蔡和元則證稱係農曆7月某日中午（見原審卷第56頁反面、第58頁反面），甲○之父、甲○祖父均供稱案發時間係16時許（見警卷第10頁反面、第12頁），是證人蘇元和、蔡和元所見甲○、甲○之父、甲○祖父時間，應為第一次到達被告處情景，而非本件案發時間，是其等二人所述，亦難為被告有利之認定。
⒊辯護人雖另以：甲○與其父親互動良好，如確有本案犯行，
甲○應會告知其父，何以竟由甲○之母為告訴人，應係甲○之母爭取監護權侵占甲○之父存於甲○名下之存款所為云云。惟此為被告臆測之詞，並無任何證據佐證，雖甲○與其父互動良好，惟本件涉及男女間猥褻情事，甲○不敢告訴身為異性之父，合乎情理，嗣其在臺中應回臺南而未回時，經其母追問始透露上情，得悉上情後，甲○外祖母電話詢問此事時，甲○之父掛電話，且事後一直主動要求甲○之母、外祖母帶同甲○與被告協商和解，甚而請民意代表居間協商和解，當時被告並未提誣告告訴或請求損害賠償等情，亦據甲○外祖母、甲○之父分別於偵查中、本院證述在案（見偵卷第34頁反面-36頁、本院卷第340-342頁），以甲○係被害人身分，何以甲○之父反而主動請求與被告和解，均有違常情，難認甲○之母所為告訴，係為爭取監護權或財產所為。
⒋至甲○雖為壘球隊選手，於案發當下未為叫喊乙節，因甲○
為青春期伊始之少女，又無男女異性相處經驗，已如前述，對於被告此種突發之猥褻犯行，一時不知如何反應，尚符年少不諳性事之反應，並無違反常情。此觀卷附鑑定報告亦認定：甲○不曾交過男友亦無任何性經驗，過去無明顯行為問題，其於國中畢業的暑期跟父親及祖父去神壇問事時，遭神壇壇主以治療其胸部兩邊發育不平均為由，予以撫摸猥褻，甲○因完全未預期對方要做這些行為，感到慌張而無法做出任何抗拒或反應等情即明（見本院卷第130頁），是辯護人以甲○未於遭猥褻時呼喊，認被告未對甲○為猥褻之辯解，亦無可採。
⒌另甲○於警察局指認被告之二哥○○○為被告乙節，以甲
○之年紀，受被告此犯行受有創傷後壓力症候群，情緒受到壓抑，於警局時所為指認○○○為被告乙節，因二人既為兄弟，面孔相近，僅年齡不同，所為誤指，不能認為有違常情，況且就卷附指認照片（見警卷第20、23頁）以觀，二人臉部特徵相近，不論臉型、耳朵、眉毛、嘴巴形狀均相近，僅頭上髮線因年齡關係，其兄較高、被告較低，是甲○有所誤認，以其年紀而言，尚符常情。故甲○於翌日即103年8月19日警詢時，即指認被告係對其猥褻之人，復稱：因為第一次筆錄所提供之照片與被告很像，所以我看錯等語（見警卷第8頁反面），是甲○有所誤認，尚符常情。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以
外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；而刑法第221條第1項強姦罪、第224條第1項強制猥褻罪，與第225條第1項乘機姦淫罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）；次按刑法第225條第2項所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度台上字第4376號判決參照）。
㈡查本件被害人甲○案發時為甫滿15歲之人，不諳性事，其於
被告以消災解厄為由，於其胸部塗抹黑色藥膏，觸摸其胸部、乳頭達5分鐘之久，以滿足其性慾，甲○遇到此種以神力消災解厄為由所為之事並無經驗，不知抗拒，顯非合意為之，是核被告所為係犯刑法第225條第2項後段之以相類方法乘機猥褻罪。又甲○之父、甲○祖父既前往被告處問事，則被告對於甲○基本資料，諸如住所、年齡、就讀學校、生辰八字、基本家庭成員及所問何事等均會有所詢及，此觀被告供稱甲○祖父提及甲○胸部疼痛係打藍球所致、甲○姑姑住隔壁等自明（見警卷第2頁反面、原審卷第65頁、本院卷第
244頁），加以甲○體形外觀，對甲○係國中甫畢業之人，為未滿18歲之少年乙節，知之甚明，是本件案發時甲○為15歲，為未滿18歲之人，被告係成年人竟對未滿18歲之少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，公訴意旨未予論列，容有未洽，惟基本社會事實相同，且業經本院告知被告變更起訴法條及罪名（見本院卷第304頁），業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第
300條規定變更起訴法條。
四、本院撤銷改判之理由㈠原審以檢察官所舉證據不能認定被告對甲○有乘機猥褻之行
為，而為無罪之諭知等語。惟查：本件被告以替甲○消災解厄為由而乘機予以猥褻，事實明確，應予論罪科刑，原審判決不察遽為無罪之諭知，自有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告利用為甲○消災解厄為由，乘機對甲○為上述猥
褻行為，導致甲○心理造成極大創傷，犯罪所生之危害非微，殊非可取；又被告前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，暨被告國小肄業，從事種田，收入約30萬至50萬元間，已婚，與配偶同住，育有3子女，子女均已成年，由其負擔家庭生活費用，及否認犯行，未與被害人甲○達成和解及甲○亦未有原諒之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項，刑法第225條第2項，判決如主文。本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年11月24日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官陳學德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國105年11月24日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。