裁判字號：臺灣花蓮地方法院108年原訴緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決108年度原訴緝字第1號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告潘秋南選任辯護人俞建界律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3326號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，未扣案供犯罪所用之行動電話壹具（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，未扣案供犯罪所用之行動電話壹具（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年拾月。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1具作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，而分別為下列行為：
㈠、乙○○持上開行動電話與 姜銀森 聯絡約定交易甲基安非他命之價格後，於民國106年1月9日晚間6時30分許，在花蓮縣花蓮市○○路「山隆加油站」旁，以新臺幣（下同）1,00
0元之價格販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1公克予 吳淑虹 、姜銀森2人，且同時收取對價。
㈡、乙○○另持上開行動電話與吳淑虹聯絡約定交易甲基安非他命之價格後，於106年1月20日下午1時3分許，在花蓮縣花蓮市○○路「山隆加油站」對面之「全聯福利中心」內，以2,000元之價格販賣並交付第二級毒品甲基安非他命2公克予吳淑虹、姜銀森2人，同時收取對價。嗣經警追查 賴瑞祥 （另案經檢察官提起公訴）涉犯毒品案件時，另循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本案據以認定被告乙○○犯罪之證人之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院準備程序中均同意有證據能力，復經本院審酌認該等言詞陳述之作成時無違法取證等瑕疵存在，且證據力亦未有明顯偏低而顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之5規定認為作為證據適當，有證據能力。而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於本院行準備程序時及審理中均坦承不諱，核與證人吳淑虹、姜銀森、賴瑞祥分別於警詢及偵查中證述之情節大致相符，且有行動資料查詢列印資料（見本院107年度原訴字第18號卷第23頁）在卷可稽，並有扣案被告自行繳回之犯罪所得3,000元可佐。準此，被告上開任意性自白已得由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。
㈡、次查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。綜上，堪認被告本案上揭犯行，確有販賣第二級毒品以牟利之營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。
二、應適用之法律、科刑審酌事由
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品前分別持有該毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告就犯罪事實欄一之㈠、㈡所示之犯行，雖均係以一販賣行為同時販賣毒品予吳淑虹、姜銀森2人，惟其結果僅侵害同一社會法益，而觸犯同一罪名，故均各僅構成實質上一罪，自不能論以想像競合犯。又被告所犯之上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、累犯部分⒈按立法者之所以以累犯規定加重本刑，理由在於行為人前因
犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，其主觀惡性較重，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，而其所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟系爭規定不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分（如最低法定本刑為6月有期徒刑，因累犯加重最低本刑之結果，或易服社會勞動），對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則。於立法修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官解釋釋字第775號解釋文及理由書意旨參照）。又刑法第47條累犯原規定「應」加重最低本刑，依上開大法官解釋，於修法前暫時由法院裁量「得」加重最低本刑，法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（ 林俊益 大法官提出蔡烱燉大法官加入釋字第
775號解釋協同意見書意旨參照）。即法院應於個案中審酌該當累犯加重要件者，加重最低本刑是否使其人身自由因此遭受過苛之侵害，以裁量是否依累犯規定加重最低本刑。
⒉被告前因⑴妨害性自主案件，經本院以104年度原侵簡字第
3號刑事判決判處有期徒刑2月確定；⑵不能安全駕駛致交通危險罪案件，經本院以104年度原花交簡字第365號刑事判決判處有期徒刑2月確定。上揭2罪並經本院以105年度聲字第62號裁定合併定應執行有期徒刑3月確定，並於104年10月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已該當刑法第47條第1項累犯加重其刑之要件。然審酌被告前案係犯妨害性自主、不能安全駕駛致交通危險等案件，與本案罪質並非同一，尚無前揭見解所指之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，如依累犯規定加重最低本刑，將使其人身自由因此遭受過苛侵害而超過其所應負擔罪責之情形，爰依前揭見解，不依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。經查，被告於警詢、檢察官偵訊、本院行準備程序及審理中均自白犯罪，自應適用上開規定減輕其刑。至於辯護人為被告主張適用刑法第59條酌減其刑等語，綜衡被告本案行為情節、犯後態度、犯罪所得等情，參酌本案已依上開規定減輕其刑後，尚無情輕法重之情，自無刑法第59條之適用，附此敘明。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以牟利，致毒品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難，兼衡被告犯後就前揭犯行於偵查中及審理中坦承不諱之犯後態度，本案販賣毒品次數2次，販賣對象同一，尚非屬大盤商等犯罪情節，自述因購毒者有毒品需求而為本案犯行之犯罪動機，復審酌其大學肄業之智識程度，從事採收西瓜或粗工之工作，月收入約3萬多元，需扶養祖父之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。考其立法意旨在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因。是本案被告於偵查中所繳回扣押之販賣第二級毒品所得共3,000元，自均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈡、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。查被告自承未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚）為其所有供本案販賣第二級毒品犯行之用，依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收，爰依上揭規定就該未扣案之行動電話（含SIM卡）為沒收之諭知。另於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既未為特別規定，自仍應適用刑法上開規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第40條之2第1項、第38條之1第1項前段、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蔡期民到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第四庭審判長法官梁昭銘
法官鄭咏欣法官謝欣宓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國108年7月10日
書記官游意婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。