臺灣高等法院101年度上訴字第1000號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1000號刑事判決

裁判日期：民國101年07月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1000號上訴人即被告 陳怡伶 指定辯護人 張智超 律師上訴人即被告 劉黃忠 指定辯護人 吳弘鵬 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第550號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第29299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳怡伶共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉黃忠連帶追徵其價額。
劉黃忠共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳怡伶連帶追徵其價額。
事實
一、劉黃忠前於民國92、95年間，均因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑6月、8月確定，二案接續執行，於95年12月30日執行完畢。詎劉黃忠仍不知警惕，與其妻陳怡伶均明知 海洛 因係業經公告列為毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得非法販賣，二人共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於97年4月6日上午11時許， 尤俊模 以持用之0000000000號行動電話，撥打劉黃忠、陳怡伶所共同使用之0000000000號行動電話（陳怡伶以其姊陳怡如名義申請，為陳怡伶所有），由劉黃忠接聽，尤俊模即在電話中向劉黃忠表示欲購買新台幣（下同）3000元之第一級毒品海洛因，經劉黃忠應允後，二人即約定於劉黃忠當時位在桃園縣桃園市○○○街269之2號11樓之住處樓下交易，劉黃忠並指示陳怡伶待尤俊模到達後，下樓交付毒品予尤俊模，惟因尤俊模遲到，該次毒品交易並未完成而未遂。嗣警方接獲線報，於97年4月6日下午6時許，在劉黃忠、陳怡伶二人當時共同居住之上址桃園市○○○街269之2號1樓前為警查獲【劉黃忠、陳怡伶二人所涉此部分毒品案件，其中劉黃忠經本院98年度上訴字第4205號判決無罪確定，陳怡伶經本院99年度上更(一)第257號判處轉讓第一級毒品罪刑確定】，警員當場在陳怡伶手上查得第一級毒品海洛因3小包（合計淨重0.38公克，空包裝袋總重0.77公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（原淨重0.1173公克，經取樣0.0229公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0944公克），警方復在其二人上址住處之臥室房間查得第一級毒品海洛因5小包（合計淨重
0.94公克，空包裝袋總重1.36公克）、第二級毒品甲基安非他命3小包（原淨重0.2221公克，取樣0.0333公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1888公克）及上開0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張，已於另案發還予陳怡伶而未扣案），經比對行動電話內之通聯紀錄，陳怡伶始供出上情。
二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力問題：被告陳怡伶於97年4月7日8時55分許所製作之第三次警詢筆錄，自承有與共同被告劉黃忠為本案販賣第一級毒品犯行，有該筆錄一份可按（9573號偵卷第17-20頁）。惟經本院勘驗該次筆錄錄音光碟結果，錄音過程曾出現「啵」聲數次，疑似中斷等情，有本院101年5月30日勘驗筆錄一份在卷（本院卷第94-98頁）。而被告陳怡伶於該次警詢中所述關於共同被告劉黃忠不利之部分，被告劉黃忠之辯護人即以該筆錄有錄音中斷情形而加以爭執（本院卷第121頁正面、138頁正面、139頁背面），製作該次筆錄之警員 張立尚 、 周祥瑞 二人，於本院審理到庭作證時復無法解釋該「啵」聲出現之緣由（本院卷第138頁正面、第139頁正面），則該份筆錄是否合於刑事訴訟法第100條之1之「訊問被告，應全程連續錄音」規定，顯有疑義，被告劉黃忠之辯護人復據此加以爭執，本院即不引為對共同被告劉黃忠不利之證據。惟被告陳怡伶於該次筆錄中所為自白本案犯罪部分，其於本院審理時已不爭執此部分陳述之真實性及任意性（本院卷第136頁背面），故被告陳怡伶於97年4月7日8時55分許所製作之第三次警詢中關於自己犯罪部分之陳述，有證據能力，得引為被告陳怡伶之本案證據，合先說明。
二、訊據被告陳怡伶雖承稱有販賣毒品海洛因予尤俊模而未完成之事實，惟稱：0000000000號行動電話是伊所有及使用，尤俊模打電話來時由伊接聽，但伊有無拿毒品下去交給尤俊模，因時間太久，已不記得云云。被告劉黃忠則矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱：0000000000號行動電話是陳怡伶所有及使用，伊未替被告陳怡伶接聽行動電話，亦不認識尤俊模，尤俊模所稱打電話來買毒品之時間是上午時分，伊出去工作，不可能在家接聽電話云云。
三、經查：㈠被告陳怡伶、劉黃忠二人於97年4月6日下午6時許，在二人
當時共同居住之上址住處前為警查獲，警員當場在被告陳怡伶手上查得毒品海洛因3小包、甲基安非他命1小包，又在其二人臥室房間查得海洛因5小包、甲基安非他命3小包，及門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話共4具等事實，均為被告二人所是認，並有扣押物品清單在卷。而上開在被告陳怡伶手上及在被告陳怡伶、劉黃忠二人住處所查得之毒品，經分別送法務部調查局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，發現①白色粉末3包及5包，均含第一級毒品海洛因成分，其中之3包合計淨重0.38公克，空包裝袋總重0.77公克；另5包合計淨重0.94公克，空包裝袋總重1.36公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年5月5日調科壹字第09723022470號鑑定書一份（9573號偵卷第84頁正面），②扣案顆粒1包及3包，均檢出甲基安非他命成份，其中1包原淨重0.1173公克，取樣0.0229公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0944公克；另3包原淨重0.2221公克，取樣0.0333公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1888公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心97年5月15日憲直刑鑑字第0970000680號鑑定書（9573號偵卷第94頁背面），此部分事實堪以認定。
㈡被告陳怡伶於被查獲翌日製作第三次警詢筆錄時雖自白稱：
97年4月6日上午有「 阿俊 」撥打0000000000電話來買毒品，係劉黃忠所接聽，劉黃忠並叫我拿到樓下交付予「阿俊」男子等語（9573號偵卷第19頁背面），嗣被告二人於該次查獲移送地檢署後，檢察官起訴被告二人有販賣第一、二級毒品犯行（下稱前案），惟並未起訴被告二人於97年4月6日上午有販賣毒品海洛因予尤俊模部分之犯行，乃於前案原審判決被告二人無罪後，檢察官不服向本院上訴時，另提出尤俊模於98年7月2日所寫之陳述書一份（見前案98上訴字第4205號影卷第15頁背面）【尤俊模所為該份書面陳述，本院並不直接引為本案證據，惟為清楚敘明本案經過，茲加以說明】。前案更一審乃於審理時傳訊證人尤俊模到庭證稱：我於97年4月6日以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話，當時係綽號「 阿東 」之男子接聽，二人約好在國強一街址處，以3000元交易海洛因3包，因為我遲到半小時，於當日晚上6時許始到達現場，以致於無法交易成功等語（本院99年度上更(一)第257號影卷第84頁背面、85頁正面、背面）。且證人尤俊模於本案原審時復證稱：「（提示98上訴4205號卷第15頁，此份98年7月2日提出之陳述書，是否你親筆所寫？）是，當時有個警察到我家去，說是檢察官叫他來找我，問我為何我的電話號碼會出現在被告的通聯記錄上，來詢問我打這通電話是要做什麼，我就如實陳述是要買東西，但到那邊沒有等到人，所以沒有交易到。此份陳述書內容實在。」、「（當時寫此份陳述書有無參考何資料？）警察是說這個門號的人被抓到，有在賣東西，還說有證人，問我要不要當證人，我就說我幹嘛當證人，我又沒買東西，警察就問我打這通電話的內容講一下。所謂買東西是指要買毒品海洛因，當時對方（即指電話那頭之人）是誰我不認識，對方約我在桃園市○○○街見面，但我去時等不到人。警察來找我時，有提供門號、日期資料給我看，還有告訴我這個被告是販毒被抓到，並叫我作證有無跟對方買東西，並請我寫出打這通電話的內容。」、「（所以這份陳述書是事實，並非警察叫你這樣寫的？）我跟警察講的都是我自己經歷的事實，並把他寫在陳述書上，我只是陳述我打那通電話的內容。」、「（當時接聽電話的是男生女生？）男生，我是用台語跟對方講，但對方是用國語還是台語我忘了。我在電話中是跟對方說我要買海洛因，要買新台幣3000元，對方說有。我才在隔天約定交易時間地點。」、「（有無提到新台幣3000元是幾公克？）沒有，只有提到新台幣3000元，至於新台幣3000元能買多少份量，都沒有談到。」「（是否記得對方有無講他如何稱呼？）沒有，好像叫什麼阿東，我忘記了，我不敢確定。」、「（是阿東還是 阿忠 ？）我印象中是阿東，國語的阿東。」、「（你剛有提到警察找你，他是如何找你？）是先打電話給我，撥打哪一支電話給我我忘記了，但我記得是檢察官先打給我，過一會我回到家後，警察就來了，說是檢察官叫他來的。」、「（檢察官打給你時，說了什麼？）說他手上有一件販賣毒品，而我的手機門號有出現，問我是否有跟對方買毒品，我就說是聊天，但檢察官說不是，說內容是買毒，後來就叫警察來找我並寫一下陳述書。」、「（陳述書是警察叫你寫還是檢察官叫你寫？）是檢察官先叫警察帶我來地檢署找檢察官，講完後，又叫警察帶我回去警局寫我當天打電話給對方的經過，該內容是實在的。」、「（你是否認識該警察？）不認識。」、「（當你跟警察表明你當天有要買毒品，警察有無請你要排尿配合驗尿？）無。」、「（警察叫你寫陳述書時，除了有跟你提到有人販毒被抓此事外，還有無拿其他文書給你看？）沒有。」等語（原審卷第125頁正面、背面、126頁正面、130頁正面、背面）。再對照前案原審卷附之尤俊模所使用之0000000000號行動電話帳單所示通話紀錄，於97年4月6日上午11時7分44秒、11時33分06秒，尤俊模有以0000000000號行動電話撥打上開被告陳怡伶之0000000000號行動電話（前案98訴字第418號影卷第92頁背面）。可知，尤俊模於97年4月6日上午11時7分44秒、11時33分06秒確實有撥打0000000000號行動電話，且證人尤俊模於前案更一審及本案原審均明確證稱撥打電話係為購買毒品海洛因3000元，由男子接聽，約定好交易時間及地點，惟因其遲到並未購得。被告陳怡伶亦承稱97年4月6日上午時分，有一「阿俊」男子以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話欲購買毒品等事實不諱，故證人尤俊模於97年4月6日上午確實有撥打電話購買毒品之事實，亦堪認定。
㈢關於證人尤俊模撥打0000000000號行動電話購毒，係何人接
聽與之洽談約定一節，尤俊模一再證稱係「男子」接聽，已如上述，而0000000000號行動電話係被告陳怡伶所有及持用，被告劉黃忠與陳怡伶又係夫妻關係，則最有可能接聽0000000000號行動電話之男子，當為被告劉黃忠無疑。雖被告劉黃忠一再否認認識尤俊模及於97年4月6日上午有接聽尤俊模之來電云云。惟此與證人尤俊模所證述不符，且如前述，證人尤俊模並非因己身被查獲不法涉案始指證被告二人，乃檢察官於被告二人前案審理時，主動打電話找到證人尤俊模，再由警方取得尤俊模之書面陳述，確認尤俊模之說法後，檢察官始向法院聲請傳訊尤俊模於前案更一審時到庭作證。依上述尤俊模出面到法院作證之經過情形以觀，其尚無受檢察官影響而故意誣陷被告二人之動機之必要。再參以卷附上開尤俊模所使用之0000000000號行動電話帳單所示通話紀錄，於本案發生前之97年3月31日、97年4月4日、97年4月5日，二人已有多次通聯【97年3月31日12:10:44、12:50:38有2通。97年4月4日12:55:18、12:59:47、13:14:47、13:25:33有4通。97年4月5日12:48:08、12:54:58、12:59:54、13:04:
13有4通。見前案98訴字第418號影卷第92頁正面、背面、第88頁正面】。關於該部分通聯之緣由，證人尤俊模於原審復證稱：「（為何97年4月5日及97年4月6日都有通聯記錄？）
97年4月5日是問說有無在賣毒品海洛因，並說是誰介紹我的。等確定對方有在賣後，我才打第2次約在哪買毒品，第2次約好後，到指定地點卻等不到人。」、「（你在97年4月4日打了四通，97年4月5日打了一通，97年4月6日打了兩通，這三天接電話的人，都是阿東？）我只知道是男的，但是誰我不曉得。」、「（這三天你打此通電話時，是否同一人接？）都同一個人接的。」、「（97年4月4日打了四通、97年4月5日打了一通，是與持用0000000000門號之人談什麼事？）談什麼我忘了，應該是說到有無賣東西，及我想要跟對方買東西。」、「（是你朋友把0000000000此門號交給你，說想要買毒，可以打這支電話？）對。朋友叫 阿金 。」等語（原審卷第125頁背面、128頁背面、129頁正面、133頁正面）。可知，證人尤俊模與被告二人確實不認識，其乃經由友人「阿金」取得上開「0000000000」電話號碼，經過數日通聯確認身分後，被告 劉黃忠始 同意於97年4月6日與尤俊模進行毒品交易，故證人尤俊模與被告二人雖不認識，惟經由他人之引介，仍有進行毒品交易之可能。復對照證人尤俊模於前案更一審及原審所證，其一再堅稱接電話者為男生，而證人尤俊模乃案發後，於前案審理時，由檢察官依最初卷證另行尋得，前案之檢察官自無誘導或要求尤俊模配合作證之理，其證言之憑信性甚高，已如上述，故證人尤俊模所證97年3月31日、97年4月4日、97年4月5日及本案之97年4月6日等日接電話者都是男子一節，應為事實，可以相信，被告劉黃忠猶空言否認有接聽電話與尤俊模進行毒品交易對話云云，係脫罪卸責之詞，不足憑採。
㈣至被告陳怡伶於本院審理時自白犯罪，且稱97年4月6日係其
接聽尤俊模電話與之進行毒品交易對話云云（本院卷第136頁背面）。惟被告陳怡伶此部分所述，與其第三次警詢自白本案犯罪時，所稱係被告劉黃忠接聽「阿俊」打來電話等語（9573號偵卷第19頁背面），前後已有不符【被告陳怡伶之第三次警詢筆錄雖不直接引為共同被告劉黃忠之本案證據，已如前述，惟非不得供本院參酌以為被告陳怡伶前後所為陳述之可信性】，且亦與證人尤俊模歷次所證接聽電話之人係男子一節並不相合，被告陳怡伶此部分所述，自難採信。而被告陳怡伶與劉黃忠係夫妻關係，其於本院審理時雖坦白認錯，自白犯行，惟其改稱被告劉黃忠與本案無關，與卷證不符，顯有擔負本案全部刑責之意，所述係迴護其夫即被告劉黃忠之詞甚明，本院自不採信。至證人尤俊模所證接電話之男子係「阿東」（國語發音）一節，對照被告劉黃忠於原審所承，友人一般對其直呼其名「劉黃忠」，亦有喚之「阿忠」（台語發音）等語（原審卷第167頁），惟「阿東」之國語發音與「阿忠」之台語發音，甚為相似，不排除有誤聽可能，且被告劉黃忠從事販毒不法情事，為防護自我，避免身分曝露，可能對外使用化名，亦與常情無違，本院綜合全案卷證，已認定證人尤俊模既確有於97年4月6日上午撥打0000000000門號電話向接聽電話之男子購毒，而該電話係被告劉黃忠之妻即共同被告陳怡伶所使用，惟一可能接聽該電話之男子即為被告劉黃忠無誤，證人尤俊模所指之「阿東」確為被告劉黃忠甚明，縱證人尤俊模將「阿忠」誤聽為「阿東」，或被告劉黃忠向尤俊模自稱係「阿東」，此情均不影響本院對被告劉黃忠即係接聽證人尤俊模電話並向其販賣毒品海洛因等事實之認定。又被告劉黃忠之辯護人曾向本院聲請傳訊證人尤俊模，待證事項為查明「阿金」係何人，再傳訊「阿金」到庭一節（見本院卷第77頁正面準備程序筆錄）。然本案發生迄今已逾4年，尤俊模能否明確指出「阿金」之真實姓名，並非無疑，而證人尤俊模確有撥打電話向接聽電話之被告劉黃忠購毒，已如前述，與尤俊模究竟如何取得0000000000之電話號碼，並無直接關連，被告劉黃忠之辯護人以為查明「阿金」係何人，請求再傳訊證人尤俊模，及傳訊「阿金」到庭云云，並無必要，併此敘明。
㈤證人尤俊模於97年4月6日上午11時7分44秒、11時33分06秒
，有以0000000000號行動電話撥打門號0000000000號，由被告劉黃忠接聽電話，二人約定毒品海洛因交易之時間、地點、數量等節，已經本院認定如上。被告陳怡伶於第三次警詢中亦坦認證人尤俊模確實有撥打電話購買毒品，其有拿毒品下樓【惟依尤俊模所證，其遲到，故未完成毒品交易】，於本院審理時亦坦認有參與本案販賣毒品海洛因犯行不諱，復參酌被告陳怡伶於97年4月6日下午6時許為警查獲時，手中即持有如上所述之海洛因3小包，及警方復在其臥室房間查得海洛因5小包，堪認被告陳怡伶、劉黃忠二人於97年4月6日間確實持有相當數量之第一級毒品，足證被告陳怡伶之自白應為事實，可以採信。又尤俊模自被告二人處取得毒品海洛因，須支付金錢作為對價，非無償取得。而毒品海洛因係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓海洛因以換取金錢之舉？又販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。毒品海洛因之取得既屬不易，價值不菲，況被告陳怡伶亦自陳當時並無工作，被告劉黃忠則係從事建築水泥工，以實際工作天數計算報酬等語（原審卷第163頁正面），顯見被告劉黃忠、陳怡伶並無豐裕穩定之收入，與尤俊模毫不相識，其等竟甘冒重罪查緝風險販售毒品海洛因予尤俊模，其目的即係為賺取差價允利，當為合理推認，被告二人所為顯係基於營利之意圖，亦堪認定。
㈥綜上所述，被告劉黃忠辯解並不可採，本件事證已臻明確，
被告劉黃忠、陳怡伶二人有為本案犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪理由：㈠法律修正之比較
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定第一級毒品。又被告二人行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，法定刑關於罰金部分提高，比較新舊法之結果，因舊法之法定刑較輕，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告二人較為有利。惟毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」查被告陳怡伶於警詢及本院審理時均自白所犯之本案販賣第一級毒品犯行，有依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，故綜合比較結果，被告陳怡伶部分應整體適用修正後毒品危害防制條例規定較為有利。至被告劉黃忠部分因均不符合修正前、修正後毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定，仍以修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定較為有利，故被告劉黃忠應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡核被告陳怡伶所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1
項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。被告劉黃忠所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。被告劉黃忠、陳怡伶於販賣前之持有第一級毒品海洛因，持有之低度行為為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉黃忠、陳怡伶就販賣第一級毒品海洛因犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告劉黃忠、陳怡伶二人意圖營利而販賣第一級毒品海洛因犯行，已著手於販賣行為，然因購毒者尤俊模遲到而未完成，為未遂犯，依刑法第25條第1項、第2項之規定減輕其刑。又被告劉黃忠有如事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重之部分除外）。又被告陳怡伶於偵查及本院審理時均自白所犯之本案販賣第一級毒品犯行，已如前述，應依修正後毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑。又本件得以證明被告劉黃忠、陳怡伶販賣海洛因行為之對象及次數，僅尤俊模一人一次，且販賣金額僅3000元，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般人之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，所犯上開販賣第一級毒品未遂罪，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重之部分除外）。被告陳怡伶則遞減之。
五、撤銷改判及科刑理由原審以被告二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴、被告陳怡伶第三次警詢筆錄尚難認為符合刑事訴訟法第100條之1規定，對共同被告劉黃忠而言並無證據能力，原審未察，引為被告劉黃忠之本案證據，尚有未洽。⑵、被告陳怡伶於本院審理時自白犯行，原審未及適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，即無可維持。被告劉黃忠上訴否認犯罪，為無理由，被告陳怡伶上訴請求從輕量刑，則有理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告陳怡伶、劉黃忠二人品行、明知海洛因對於施用之人將有相當之戕害，猶為圖一己私利而為本案犯行，危害國民身心健康及社會風氣治安，併斟酌併其犯案之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告陳怡伶以其姊陳怡如所申請使用，業據被告陳怡伶 陳明 在卷，係供被告劉黃忠、陳怡伶犯本罪所用之物，雖未扣案【原有扣案，惟於前案確定後，已發還予被告陳怡伶而未扣案，見本院卷第158頁檢察官執行命令】，惟無證據證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯之主文項下宣告沒收，如不能沒收時，連帶追徵其價額。至一併查獲之上開第一級毒品海洛因（其中在被告陳怡伶手中查獲3小包海洛因已經前案宣告沒收銷燬），雖為本案佐證，惟尚難認與本案有直接關連，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國101年7月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條(修正後)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。