裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第310號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第310號上訴人即被告 呂室臻 選任辯護人 傅文民 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第608號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8379號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實：
一、呂室臻為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號花兒水鑽飾品店（負責人： 蔡衣玲 ，下稱花兒水鑽飾品店）客戶，經常至花兒水鑽飾品店選購飾品，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國106年3月12日下午2時1分許，趁其試穿衣物、選購飾品之機會，利用店員 李芷潔 前去店門口招呼呂室臻之女兒進入店內而疏於注意之空檔，擅自開啟該店中央陳列櫃內抽屜，並徒手竊取抽屜內 黃水晶 花狐狸戒1只、圈圈叉叉蛋白指尖戒1只（價值分別約新臺幣【下同】3萬8,000元、2萬9,800元），得手後於該店試衣間內藏匿後攜出而離開現場。嗣李芷潔、蔡衣玲清點商品後查覺，因而報警處理，呂室臻乃自行提出黃水晶花狐狸戒1只供警方扣押，始查獲上情。
二、案經蔡衣玲訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官表示同意作為證據，上訴人即被告呂室臻（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，均陳稱：沒有意見，僅要求勘驗照片以原審之照片作依據等語明確（見本院卷第28頁反面至29頁反面），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人就各項供述證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認曾於上揭時、地至花兒水鑽飾品店挑選飾品，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊換衣服手中拿著塑膠袋，店員請伊看那個櫃的飾品，伊沒有抓東西，伊看了不滿意我就放回去，對於告訴人說伊趁她疏於注意空檔，擅自開啟陳列櫃，伊是經過店員同意而開啟玻璃櫃，因為她要伊佩戴衣服，伊打開陳列櫃是看一下，店員建議伊可以試戴的物品，當時伊順手拿來看，但是不喜歡，就馬上放下，沒有偷竊之事；黃水晶花狐狸戒係伊之前跟店家買的，購買時間、金額已忘記；圈圈叉叉蛋白指尖戒伊根本沒有試戴云云。被告之辯護人為其辯稱：黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒僅有證人李芷潔、蔡衣玲之指訴，檢察官並未證明案發時確有黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒之存在；黃水晶花狐狸戒係被告於警詢時主動提出交由警方扣押，目的是為了證明被告確有購買該飾品，如黃水晶花狐狸戒確係被告所竊取，焉有自行交出贓物之理，顯見該物係被告購買而來，但被告提出黃水晶花狐狸戒後，整體調查就把這個當作告訴人所指控的其所失竊的黃水晶花狐狸戒；另外，告訴人一開始所提到的物品跟後來正式作為指控的物品有所不同，特別是在案發之初，在被告有明白跟告訴人講說被告所買的物品內容時，告訴人都沒有表示異議，甚至到原審也沒有表示異議，故告訴人沒有辦法提出店裡當時真的有這個物品存在，她們只是片面在口頭上說有失竊這物品，沒有其他證據可以核實；而錄影畫面中被告確實有開啟展示櫃，但在被告開啟展示櫃不必然等同於從裡面拿走東西，足見對於告訴人之指控，公訴人並沒有做更細緻的調查，故不管是書證、人證、物證都無法證明被告有竊盜行為云云。經查：
㈠告訴人之指訴及證人之證述：
⒈證人即告訴人蔡衣玲證稱：106年3月11日盤點時仍有看到
黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，被告於106年3月12日當天1點多，用LINE對伊說她在附近可不可以提早開門，那天店員李芷潔有提早幫被告開門，被告有試戴飾品並詢問伊等價錢，伊當天下午3點多到店內，盤點完發現黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒不見等語（見原審卷第170至171頁）。
⒉證人即花兒水鑽飾品店店員李芷潔於偵查及原審時證稱：10
6年3月12日伊有看到黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒在店內，黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒被告有看但沒試戴，後來盤點及調錄影帶才發現東西不見了，被告所拿取之中央陳列櫃為黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒擺放位置，且案發後並無其他客人來看中央陳列櫃等語（見偵查卷第58頁反面、原審卷第123頁、第129至131頁）。
可知被告於案發當天為第一名客人，除其曾於當天下午2時
1分許接觸中央陳列櫃外，別無他人拿取黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒之可能。
㈡花兒水鑽飾品店現場勘驗之內容：
⒈依原審勘驗筆錄所示：
⑴被告有於106年3月12日下午1時50分許至同日下午2時49
分許，在花兒水鑽飾品店內挑選飾品、試穿衣物，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第66至73頁、第77至80頁）。
⑵被告於該日下午2時1分許，在花兒水鑽飾品店內，趁店員
李芷潔至門口招呼被告女兒之空檔，開啟店內中央陳列櫃之抽屜，並有拿取物品之動作，有原審勘驗現場監視器光碟之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第66至73頁、第77至80頁）。
⒉本院再次勘驗花兒水鑽飾品店現場之監視器光碟，內容：
⑴檔案為影像檔，無聲音。影片全長共49分56秒，錄影內容連
續無間斷。畫面顯示地點為花兒水鑽飾品店，從店內後方朝店外方向，以固定角度拍攝。畫面開始時，左上方顯示時間2017/03/12，14：00：00。影片開始之內容接續上開檔名「00000000_14h00m_ch01」結束之部分，其餘依時間順序記載如下：
⑵畫面顯示時間14：00：00至14：00：30
被告穿戴在陳列櫃上之物品，並移動至畫面中央陳列櫃上的桌鏡前觀看。店員李芷潔在一旁幫忙穿戴，並站於被告旁解說。被告之女兒、女婿、外孫女則於畫面上方之店門口外徘徊。
⑶畫面顯示時間14：00：31至14：01：07
被告開拆放置於陳列櫃旁之衣物，並將拆封衣物之塑膠袋拿取於手上，移動至中央陳列櫃下方前站立。店員李芷潔整理放置於陳列櫃上之物品，並拿取中央陳列櫃抽屜中之物品放置於陳列櫃上。先向畫面下方移動，離開畫面。後自畫面下方出現，見被告指向店門口後，朝畫面上方店門口移動。被告之女兒、女婿、外孫女則於畫面上方之店門口外徘徊，店員李芷潔朝門口走去。
⑷畫面顯示時間14：01：08至14：01：28
店員李芷潔至門口將門打開，對被告的女兒說話，要被告的女兒進入店內，此時被告打開陳列櫃之抽屜，其手中仍抓著裝衣服的塑膠袋，其將手伸入陳列櫃中，疑似拿取在抽屜內之物品。被告嘗試將物品放置於塑膠袋中，但沒有成功。其將裝衣服的塑膠袋連同紙片、衣服一起抓著，移動至畫面下方。嗣將其右手所拿的塑膠袋置於畫面左下方之沙發後，拿著衣服往畫面下方移動，離開畫面。店員李芷潔至門口引導被告女兒走入店內，被告之女婿、外孫女則站立於店門口附近。
有本院勘驗現場監視器光碟檔名為「00000000_14h00m_ch01」之檔案之勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第40頁）。
㈢店員李芷潔查知店內有物品減少後，曾對被告發出LINE訊息
，依店員李芷潔所提其與被告LINE的對話紀錄截圖所示被告曾對李芷潔主張將其送修戒指抵掉其取走黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，有上開LINE的對話紀錄截圖在卷可稽（見偵查卷第15頁）。
㈣此外，並有被告於106年3月23日警詢時曾提出黃水晶花狐
狸戒供警方扣押等情，有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄在卷可查（見偵查卷第24至26頁）。
㈤被告及其辯護人所辯不足採之理由：
⒈檢察官有提出黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒之照片
（見偵查卷第33頁），且被告於警詢時已提出黃水晶花狐狸戒給警方扣押，復於原審審理時提出告訴人網路上刊登圈圈叉叉蛋白指尖戒之照片2張（見原審卷第207頁），足徵黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒均原為告訴人店內飾品無誤，況且被告分別於106年2月26日、3月6日、3月7日於花兒水鑽飾品店消費6萬元、3萬5,000元、11萬元，有刷卡存單及發票附卷足憑（見偵查卷第23頁、第68頁反面），是被告於短短2週內即於花兒水鑽飾品店內消費20萬5,000元，對於花兒水鑽飾品店而言應為重要客戶，身為花兒水鑽飾品店店員之李芷潔、店長蔡衣玲更無誣指被告竊盜之動機，是被告稱證人李芷潔、蔡衣玲之證述不可採，要屬猜臆推測之詞，未可憑採。
⒉被告雖於107年5月22日原審準備程序辯稱：黃水晶花狐狸戒
伊已於106年3月6日、7日付款，付款那天是部份付款，在付款當天帶走云云（見原審審易卷第44頁），然被告於原審第
107年8月9日準備程序時改稱：黃水晶花狐狸戒買的日期不記得云云（見原審卷第45頁），則其所述是否真實，已屬有疑。此外，依被告提出106年3月7日花兒水鑽飾品店之估價單，估價單上雖有「水沫玉狐狸38000」（「水沫玉狐狸」即為黃水晶花狐狸戒）之記載，有被告所提估價單在卷可稽（見原審卷第130頁），然並無付訖、訂金等註記，有估價單在卷可稽（見偵查卷第54頁），參以證人即花兒水鑽飾品店常客 吳孝嚴 於偵查及原審證稱： 依伊 在該店內消費經驗，訂貨是會開立類似明細的單據，會把伊要的商品及價錢註記，若付清上面會寫付清，或會註明已付訂金多少錢，如果有付清一定會記載，因為滿重要的等語（見偵查卷第71頁反面、原審卷第166至169頁），並有已付訂或付清之估價單5紙在卷可佐（見偵查卷第62至63頁），顯然被告至今尚未就黃水晶花狐狸戒給付任何款項，上開估價單上始未有任何記載，而衡諸常情，價值高昂之飾品，佩戴稍有不慎即會影響飾品賣價，一般店家要無可能於客人尚未付清款項前即同意先行攜回試戴，是被告上開辯稱，顯與一般交易常情不符，諉無足採。
⒊至其另以被告於案發後曾以LINE回覆告訴人要退還已買飾品
，其中包括「一個狐狸」戒指，主張：被告有買受黃水晶花狐狸戒云云，然該次LINE對話內容僅為被告自行繕打內容，已難認為屬於客觀之證據，況上開對話內容被告係稱欲退貨「一條狐狸項鍊，狐狸手鍊，戒指兩個~一個狐狸一個草莓、兩雙夾腳拖鞋~~~~總共是現金205,000元」，而證人李芷潔已於原審證稱：上開對話內容不是被告購買的項目、價錢，她只有購買一雙夾腳拖鞋等語（見原審卷第125頁），參酌上開對話內容之後被告尚提及被告已購買並送修2只戒指（見偵查卷第15頁反面），而該2只戒指顯然未列入被告所謂已購買清單計算，可徵被告上開LINE對話內容應有錯誤，不能排除被告因記憶錯誤或誤繕，而將黃水晶花狐狸戒誤列入其購買清單之可能，自不能以被告自行繕打之對話紀錄，遽認被告有購買上開對話內容所示物品，是辯護人此部分主張，亦非可採。
⒋被告另主張：黃水晶花狐狸戒如非被告自行購買，被告焉有
可能自行提出與警方，可認被告確有購買黃水晶花狐狸戒云云，然實務上竊盜行為人經員警勸說而提出贓物經員警扣押者所在多有，其動機或因希冀藉由配合警方表現良好犯後態度，或因畏懼警方威勢，或因自認難逃法網，甚或因誤認自己具有正當理由取得他人之物者（例如誤認對債務人有債權即可自行拿取債務人家中物品者），原因不一而足，尚難僅以被告提出黃水晶花狐狸戒，而認為被告並無竊盜之故意，辯護人上開主張，實無足採。
⒌被告復主張：被告僅係拿取中央陳列櫃飾品觀看，看後即放
回，且依照監視器光碟內容，被告進入試衣間前有將右手所持塑膠袋放置沙發，顯然並無抓著物品，無從認定被告有竊取黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒云云，然衡諸常情，若被告僅係觀看飾品後將飾品放回，應會有將物品拿近觀賞一定時間，再將飾品放回之動作，而觀諸原審及本院勘驗結果，被告僅有拿取之動作，並無放回之動作，且拿取飾品後並無觀看之動作，並朝與店員李芷潔相反之方向走，顯見被告係鎖定黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，有意識地拿取，而非單純逛街、觀賞而已。
⒍至被告之辯護人於本院中陳報被告購物明細（見本院卷第42
頁），欲證明黃水晶花狐狸戒為被告購買清單中之物品，然依證人即花兒水鑽飾品店常客吳孝嚴之證詞可知，顧客訂貨花兒水鑽飾品店會開立類似明細的單據，而告訴人於原審10
7年10月24日所庭呈之購物明細中並無黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，有購物明細在卷可稽（見原審卷第135頁），況被告所提購物清單，係案發後被告自行羅列，無法為被告有利之認定，是辯護人稱被告黃水晶花狐狸戒是被告購買清單之物云云，洵為飾卸之詞，委無足採。
㈥綜上所述，被告有於106年3月12日下午2時1分竊取黃水
晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，已堪認定，被告所辯，均不足採。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡公訴人雖於論告時主張被告未經告訴人同意將 白金熊 夾腳拖
1雙、黃水晶十字架1只一併攜離花兒水鑽飾品店，已該當竊盜罪構成要件，並與前揭犯罪事實為裁判上一罪云云，然審酌前述物品均為證人李芷潔幫忙試戴，被告試戴時並非未經店家同意拿取，且證人李芷潔亦證稱：可能被告急急忙忙要走，伊沒有注意到被告拿走白金熊夾腳拖、黃水晶十字架等語（見原審卷第130頁），而被告於警詢中陳稱：伊女兒 黃齡誼 有進入店內提醒伊，她先生要上班，該離開了等語（見偵查卷第5頁），可見被告離開花兒水鑽飾品店時甚為匆忙，縱使曾協助被告穿戴之店員李芷潔，亦遺忘被告尚穿戴白金熊夾腳拖、黃水晶十字架，不能排除被告亦係因匆忙及穿戴過多飾品，誤以為李芷潔已將其試戴飾品全數脫去而離去該店之可能，難認被告將白金熊夾腳拖、黃水晶十字架攜離花兒水鑽飾品店時，有竊盜之犯意，且起訴書亦認為被告就此部分物品欠缺竊盜之犯意而不另為不起訴之諭知，是尚難認為白金熊夾腳拖、黃水晶十字架為被告竊盜之物品，公訴人上開主張，容有誤會，附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，適用刑法第320條第1項、第38條之
1第1項、第3項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告貪圖小利，心存僥倖而竊取他人財物，實不可取，惟念及被告患有輕鬱症、恐慌症、睡眠障礙等情，有 萬華 身心精神科診所診斷證明書附卷可稽（見原審卷第91頁），足見其受心理疾病所苦，不易控制其情緒，雖未達顯著減低辨識能力、控制能力之程度，然仍可為本案量刑參考，併酌以被告犯後未能坦然面對自己所為，前後供述多所不一，且尚未賠償告訴人，犯後態度未臻良好，暨被告所竊之圈圈叉叉蛋白指尖戒、黃水晶花狐狸戒售價分別為2萬9,800元、3萬8,000元（見偵查卷第12頁、第54頁），犯罪所生危害不低，兼衡被告自 陳國中 畢業之教育程度，目前與配偶、女兒同住，需扶養母親等一切情狀，量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準；復說明：扣案黃水晶花狐狸戒1只係犯罪所得，然被告始終主張該物為其購得，並無返還告訴人之意，告訴代理人亦表明因被告穿戴使用過，堅持不願領回（見偵查卷第9頁反面），足見該物尚無從合法發還被害人，依刑法第38條之1第1項宣告沒收之；另圈圈叉叉蛋白指尖戒1只亦為本案犯罪所得，然未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適等情。被告上訴意旨略以：證人李芷潔、蔡衣玲既未能提出庫存相關單據，以資證明花兒水鑽飾品店內確有展示所謂黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，本難遽信花兒水鑽飾品店有失竊黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒之情事；況證人李芷潔、蔡衣玲就如何發覺店內失竊，其等所為證述，彼此顯然不符而有瑕疵，原審在未究明前，採信證人李芷潔、蔡衣玲之證詞，遽認被告有竊取黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒之犯行，應有違誤。又被告因罹患輕鬱症、恐慌症、睡眠障礙，自101年10月間起就診接受治療，或許服用藥物致記憶力減退，造成偵審中就購物付款細節所供不一，然終不能因此遽認被告有公訴意旨所指犯行。再證人李芷潔於警詢中及告訴人蔡衣玲於原審審理中，皆對被告以LINE回覆曾在花兒水鑽飾品店購得「戒指兩個"一個狐狸一個草莓"」一節，並無任何異議，據此被告於原審所辯，扣案狐狸戒1只，乃其主動向臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所警員提出，用以說明該狐狸戒係基於之前兩造間買賣關係取得，尚與公訴意旨所指黃水晶花狐狸戒不同云云，本非無可採之處。縱原判決遽以被告有將黃水晶花狐狸戒誤為列入購買清單之可能，拒不採信前開被告以LINE所為回覆內容，但公訴人迄未提出任何銷售單據以資證明被告未曾在花兒水鑽飾品店購得任何「狐狸戒指」，顯不能率斷扣案狐狸戒即係公訴意旨所指花兒水鑽飾品店所失竊之黃水晶花狐狸戒。原判決雖以「辯護人所指稱之右手持塑膠袋畫面，因畫面解析度限制，縱使經放大後畫面仍甚為模糊，並無從據以認定被告手中並無他物，自不足資為對被告有利之認定為由，拒不採信原審辯護人所為「依照監視器光碟內容，被告進入試衣間前有將右手所持塑膠袋放置沙發，顯然並無抓著物品，無從認定被告確有竊取黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒之辯護。但同理可證，「因畫面解析度限制，縱使經放大後畫面仍甚為模糊」，尚無從據以認定當時被告手中確有黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，顯不能貿然推定案發時被告有自花兒水鑽飾品店之中央陳列櫃內竊取黃水晶花狐狸戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒。至於原判決所謂「被告確是鎖定黃水晶花狐裡戒、圈圈叉叉蛋白指尖戒，有意識地拿取，而非單純逛街、觀賞而已」云云，無非憑空推測之詞而已。綜上所述，原判決之認事用法有所違誤，請求撤銷原判決，另為被告無罪之判決云云。被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王心琳中華民國108年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。