裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1370號刑事判決
裁判日期：民國111年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1370號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告駱韋運選任辯護人吳鴻奎律師(法扶律師)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13157號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone、Methyl-N,N-DMC）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得持有及販賣。詎其竟與真實姓名年籍資料不詳之成年人共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以牟利之犯意聯絡，於民國110年3月21日凌晨0時33分許，由該真實姓名年籍資料不詳之成年人使用交友軟體「BAND」（下稱系爭APP）暱稱「 立頓 」（下稱立頓），於系爭APP之「北中南各大咖啡彩惡支援會館」之公開多人群組中，發送內容為「台北新北（酒圖示）（糖果圖示）（菸圖示）」之意指販賣毒品咖啡包之訊息，吸引有施用毒品咖啡包需求者與之聯繫。適有桃園市政府警察局平鎮分局警員執行網路巡邏勤務查覺有異，遂喬裝購毒者，以系爭APP之暱稱「雞巴有吹」帳號，聯繫「立頓」表示欲購買毒品，嗣雙方約定以新臺幣（下同）6000元之價格購買上開含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之混合型毒品咖啡包15包，並約定於110年3月22日晚上9時30在桃園市○○區○○路0段000號之萊爾富超商進行毒品咖啡包交易後，「立頓」遂指示乙○○持該等毒品咖啡包前往上開約定地點交易。乙○○遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車於同日晚間9時30分許抵達上開約定地點，並進入喬裝買家之警員在其所駕駛之2P-8109號自用小客車內，向喬裝買家之警員收取6000元價金，再將如附表編號1所示之15包毒品咖啡包交給喬裝買家之警員，旋經喬裝買家之警員當場表明警察身分查獲，並予逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之物，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、被告乙○○，及其辯護人於本院準備程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，
亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、事實認定：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵訊及本院審理中
均坦承不諱，並有桃園市政府警察局平鎮分局110年3月22日之職務報告、桃園市政府警察局平鎮分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、喬裝員警與「立頓」於系爭APP之對話記錄翻攝照片，及本案刑事蒐證照片附卷可佐（見偵卷第43、37至40、69至78頁）。而附表編號1所示之毒品咖啡包共15包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（鑑驗之重量及結果，如附表編號1之「鑑定結果∕備註」欄所示），此有臺北榮民總醫院110年5月24日北榮毒鑑字C0000000號、C0000000-Q號毒品成分鑑定、毒品純度鑑定書在卷可稽（見偵卷第155、157頁），足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。
㈡查被告於本院訊問時自陳，販賣附表編號1所示之毒品咖啡包
預計可以獲得1500元（見本院卷第57頁），是其主觀上確係出於賺取抽成以為營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3
項，謂：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品咖啡包，經送鑑定結果確混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，此有前揭臺北榮民總醫院鑑定書附卷可參，均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上之毒品，且被告為本案販賣毒品犯行時，毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。
㈡次按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為二種類型，即「
創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者；「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院109年台上字第4220號判決意旨參照）。查本案被告、「立頓」之販毒成員達成共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品成分咖啡包以營利之犯意聯絡，先由「立頓」於系爭APP之「北中南各大咖啡彩惡支援會館」之公開多人群組中，發送內容為「台北新北（酒圖示）（糖果圖示）（菸圖示）」之意指販賣毒品咖啡包之訊息，經本案承辦警員於網路巡邏時發現，進而喬裝買家與之聯繫，談妥毒品交易之內容；嗣由「立頓」並指示其前往約定交易地點與喬裝買家之警員為毒品交易等情，業經被告歷次供承在卷，是被告、「立頓」原已有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之意思，警員僅係以引誘之方式使渠等暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告與「立頓」係基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，各分擔部分之行為，並已著手兜售，僅因喬裝買家之警員實際並無購買含有第三級毒品而混合二種以上之毒品成分咖啡包真意，故事實上無法完成本案毒品交易而未遂。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈣另被告於販賣前所持有扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡
包共15包，固含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分，然依上開毒品證物鑑定分析報告內容，其純質淨重僅推估為1.4733公克，未逾5公克（見偵卷第157頁），復無其他積極證據得以證明其純質淨重已逾5公克，而毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之純質淨重5公克以上者，是被告於販賣前持有如附表編號1所示之毒品咖啡包15包之持有行為，並不另行成立持有第三級毒品罪，即與本案販賣第三級毒品未遂之犯行間無高、低度行為之吸收關係，併予敘明。
㈤被告與「立頓」，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥刑之加重、減輕部分：
1.被告因販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品
危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.被告雖已著手為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯罪行為之實行，然因喬裝買家之警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱，應依上揭規定減輕其刑。
4.被告有上開加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減其刑。
5.辯護人為被告辯護稱：被告於警詢、偵訊時有供出本案共犯 林威齊 ，故本案所為有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用等語，然：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。復按法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院108年度台上字第2321號判決意旨參照）。
⑵經查，本案檢警固因被告之供述，而循線查獲證人林威齊
到案，然證人林威齊堅詞否認有於本案與被告共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，而被告亦未提出與證人林威齊任何之通訊對話紀錄以供檢警確認，並自陳已將與證人林威齊微信所有對話紀錄刪除（見偵卷第91頁），則尚難僅以被告單一指述逕認證人有共同涉犯本案犯行，至於員警雖依被告供陳證人林威齊微信暱稱為「ICE紓壓會館」、ID為「WeCat_ID122」，並進而比對證人林威齊所涉另案販賣毒品犯行所使用之微信ID均為「WeCat_ID122」（見本院卷第71頁），然在無其他證據可供佐證之情況下，此仍無從逕指系爭APP之「立頓」即為證人林威齊，更無從認定被告有與證人林威齊透過微信進行本案毒品交易之聯繫，而臺灣桃園地方檢察署亦於110年10月30日以110年度偵字第33595、34038號對證人林威齊為不起訴處分，認除被告供述外並無其他補強證據，是無從認定證人林威齊有與被告共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為，有上開不起訴處分書附卷可參。復觀諸卷內亦無具體事證可認確證人林威齊有與被告共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，自難認本案確因被告供出毒品來源而為查獲證人林威齊，是此部分自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈦爰審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮
係政府嚴厲查禁之第三級毒品，仍與「立頓」共同販賣給他人，其所為可能造成毒品擴散流通，並對於社會秩序造成潛在危險，應予非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，已有悔意，參以被告本案販賣毒品之次數僅1次，未完成交易行為即遭員警查獲，危害程度相對較輕，兼衡其犯罪動機、目的、手段、於警詢時自陳高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、所販賣毒品咖啡包之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧附條件緩刑之諭知：
⒈按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要
目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101年度台上字第5586號判決意旨參照）。
⒉被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌被告犯後業已於警詢、偵訊及本院審理時均坦承犯行，犯後態度良好，顯有悔意，及姑念被告並無曾受任何有期徒刑以上刑之宣告之前科紀錄，可認被告經此偵審及科刑教訓，自當知所惕勉而無虞再犯，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑4年，用啟向上。
⒊又第三級毒品於我國青少年間之濫用情形，日益嚴重，顯
已成為我國毒品犯罪之嚴重隱憂，縱然本院審酌上情，對被告依本案個案之情形而為緩刑之諭知，但被告應長存警惕，切莫不可再犯，否則將會使己身再次陷入萬劫不復之境地，並為促使被告日後更加注意行為規範，勿再犯同性質之犯行，造成社會秩序危害，認應課予一定條件之緩刑負擔，期能從中記取教訓，時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4、5款規定，並命其於本判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元，並應依執行檢察官命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間均交付保護管束，以觀後效，並促其於緩刑期間徹底悔過。另被告上揭所應履行之義務，乃緩刑宣告附帶條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，希被告嚴格遵守規範，切勿自誤，附此說明。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
㈡查扣案如附表一編號1所示之毒品咖啡包15包，經鑑驗結果
，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，業如上述，為被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂而查獲之第三級毒品，屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。另外本案被告未及賣出毒品即遭查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得財物。
㈢次按犯本法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1
項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表一編號2所示之IPHONE手機1支（含SIM卡），為被告所有，並持之與「立頓」聯繫本案毒品交易所使用之聯絡工具，業經被告供陳在案（見偵卷第90頁），爰依上揭規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。
中華民國111年5月31日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官王鐵雄
法官謝承益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳蓁中華民國111年6月1日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表編號物品名稱數量鑑定結果／備註１毒品咖啡包15包本案交易之毒品，外觀為紅色999字樣黑色包裝袋內含深棕色粉末摻雜白色顆粒，檢體編號C0000000，經檢驗其內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，驗前含袋及標籤毛重54.9741公克，驗前淨重40.9253公克，鑑驗取用0.8635公克，驗餘淨重40.0618公克，4-甲基甲基卡西酮之純度3.60%，純質淨重1.4733公克。（臺北榮民總醫院110年5月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書，110年偵字13157號卷第155、157頁）２IPHONE手機1支被告乙○○用以與真實姓名年籍均不詳，於交友軟體「BAND」暱稱「立頓」之人聯絡本案毒品交易事宜所使用，含SIM卡1張，門號0000000000，IMEI：000000000000000。（被告乙○○110年3月23日偵訊，110年偵字13157號卷第90頁）