臺灣屏東地方法院95年度訴字第114號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第114號刑事判決

裁判日期：民國95年07月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第114號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第94號）及移送併辦（同署：95年度毒偵字第395、
535、618、823、922、987號），嗣因被告就被訴及併案犯罪事實為有罪之陳述，並聽取當事人意見後，本院裁定改依簡式審判程序由受命法官獨任進行審判並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號1、3、4、5、6之物，均沒收銷燬之，扣案如附表編號7之物，沒收。
事實及理由
一、被告甲○○於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第849號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6月25日執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第91號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自94年12月上旬起至95年4月26日上午某時止，連續在屏東縣○○鄉○○路文化加油站廁所內及屏東縣○○鄉○○村○○路1之12號住處，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣分別於㈠95年1月2日23時45分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路1之4號前為警查獲，並扣得如附表編號1、2之物；㈡95年2月15日15時30分許，在屏東縣○○鎮○○路海邊堤坊為警查獲，並扣得如附表編號3、4之物；㈢95年3月17日9時30分許，屏東縣佳冬鄉71巷3號前為警查獲，並扣得如附表編號5、6之物；㈣95年4月4日17時40分許，並扣得如附表7之物；㈤95年4月11日8時許，在屏東縣○○鄉○○路○巷16之7號3樓房間內為警查獲；㈥95年4月17日17時40分許，屏東縣○○鎮○○路○路路段為警查獲；㈦95年4月26日22時許，屏東縣東港鎮興東國小為警查獲。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告上開為警查獲後所採集之尿液，經送驗後均呈嗎啡陽性反應，有附卷尿液受檢人真實姓名對照表7紙、台灣檢驗科技股份有限公司95年1月18日編號KZ000000000000號、95年2月3日編號KZ000000000000號、95年3月29日編號KZ000000000000號、95年4月20日編號KZ000000000000號、95年4月26日編號KZ000000000000號、95年5月4日編號KZ000000000000號、95年5月22日編號KZ000000000000號檢驗報告7紙可證。又被告於上開時地為警查獲時，分別扣得如附表所示之物乙節，有卷存搜索扣押筆錄4紙、扣押物品目錄表4紙、扣押物品清單6紙、照片32幀可資證明；再者，上開扣案物，分別含有如附表所示之毒品成分，亦有各該附表編號備註欄所示之檢驗報告可佐；此外，並有扣案如附表所示之物可資證明。另被告確實有上開戒毒療程，亦有卷存臺灣高等法院複告前案紀錄表1紙、不起訴處分書1紙可憑。職是，被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，於上開之時、地，分別施用海洛因之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。又所稱之「法律」，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。再者，所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，無論出自部分條文之新增、修正或刪除，抑或整部法律全文之新訂或廢止，要須對行為人之犯行，其應適用之成罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之變更為必要，倘非全文之新訂或廢止，而僅部分條文之條款次加以調整，或僅文字上之修改而不影響犯罪構成要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更，只須於理由中敘明其旨為已足。亦即除法律形式有變更者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑第2條第1項規定之「變更」（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議就刑之酌科及酌減，認為：「新法第五十七條、第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。」等語，可供參酌）。另，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文。
①故意犯之累犯：94年2月2日公布並於95年7月1日施行
之修正刑法第47條第1項修訂累犯，以出於故意再犯者為限，而將再犯為過失犯排除於累犯，有科刑規範變更之情事，然被告於本件所犯係屬故意犯罪，已如下所述，是則不論修正前或修正後之規定，在法律適用之結論，均屬一致而無有利或不利之情形。
③沒收：94年2月2日公布並於95年7月1日施行之修正刑
法第38條第1項第3款有關得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」，並將第2、3項有關得沒收之物的所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」改為「屬於犯罪行為人者為限」，有科刑規範變更之情事，惟依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議認為：從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律等語，故有關沒收應隨同主刑適用同一之準據法，附此敘明。
④酌科：按94年2月2日公布，而於95年7月1日施行之修
正刑法第57條第8款增訂「犯罪行為人違反義務之程度」，其條文文字有所修正，然此係法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議認為，非屬法律之變更，亦附此敘明。
⑤綜合比較：本院綜合上開全部罪刑之結果而為比較，依刑
法第2條第1項前段之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利。
㈡查海洛因，分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈢吸收犯：被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣集合犯：
①集合犯與接續犯的概念：
⑴集合犯：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆
、延續實行之特徵，予立法時特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，在客觀上評價認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，即僅成立一罪（參考最高法院95年度台上字第1079號判決）。⑵接續犯：行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行
為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為（最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決參照）。
⑶區別：在集合犯的法定構成要件行為，已經包含了反覆
實施的特性，亦即多次重複的行為才是集合犯違犯的「常態」與「典型」；而接續犯的法定構成要件行為，並未如此，因此可以以單次行為來違犯，也可以以接續行為的方式來違犯。
②施用毒品為集合犯：在毒品危害防制條例第2條第1項規
定的毒品，即具有成癮性特徵，因此施用毒品者，就具有反覆實施之行為特性，是依上開說明，施用毒品應為「集合犯」而非「接續犯」【參酌學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為-兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下； 楊雲驊 先生認為施用毒品本身具有反覆實施之性質，連續數次施用毒品僅能被論以單一之施用毒品罪，且為集合犯（見法務部94年7月新修正刑法教育訓練講義第354、365頁】，雖臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案研討結果㈡認為：「如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，具有時空密切關係者，修法前後數施用毒品舉動，得成立接續犯單純一罪。」等語，然忽略了因為毒品具有成癮性的特性，而施用毒品的行為，也就有反覆、延續實行之集合犯的特徵，故將施用毒品之行為誤為「接續犯」。
③至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會
第17號提案之研討結論㈠謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，參照刑法第56條之修正立法理由四之意旨（即「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」），依新法處理，然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟不論係將刑法修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」（按：認為「接續犯」之不當已如上所述）或「集合犯」之包括一罪，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況上開結論，將前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。
㈤累犯：甲○○因犯竊盜罪，經本院以91年度易字第249號判
決應執行有期徒刑10月確定，於93年8月10日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參，則依上開之說明，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，加重其刑。
㈥本院審酌被告有多次施用毒品犯行，竟再為本案犯行，足見
其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟考量被告於本院審理時即能坦承犯行，犯後態度良好，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
㈧沒收：
①扣案如附表編號3之毒品，應依毒品危害防制例第18條第1項規定，予以沒收銷燬之。
②扣案如附表編號1、4、5、6之物，因分別與毒品海洛
因不能析離，而視同毒品，均應依毒品危害防制例第18條第1項規定，予以沒收銷燬之。
③扣案如附表編號7之物，為被告所有，且係預備供被告施
用第一級毒品海洛因之用，依上開說明，應依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
④至於扣案編號2之毒品，因與被告本件施用第一級毒品海洛因無關，不另為沒收銷燬之諭知。
四、另併案部分雖未據檢察官提起公訴，然該部分之犯行與檢察官起訴部分據有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，自為起訴效力所及，本院即應併予審究，附此敘明。至於併案95年度毒偵字第823號有關第二級毒品甲基安非他命部分，因與本件施用第一級毒品海洛因，無裁判上一罪或實質上一罪之關係，且未經起訴，本院自無從審理，另退由檢察官偵辦。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第47條、第38條第1項第
2款，判決如主文。中華民國95年7月25日
刑事第一庭法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官潘美碧中華民國95年7月25日附表：
┌──┬──────┬──┬───────────────┬───────────────┐│編號│項目│數量│重量│備註│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│1│含有海洛因成│1支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││分之注射針筒│││年3月14日編號0000-000號檢驗報││││││告1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│2│甲基安非他命│1包│1.0公克││├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│3│海洛因│1包│淨重0.06公克（空包裝重0.23公克│法務部調查局95年4月13日調科壹│││││）│字第240004112號鑑定通知書1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│4│含有海洛因成│1支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││分之注射針筒│││年3月21日編號0000-000號檢驗報││││││告1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│5│含有海洛因注│1支││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││射針筒│││年4月24日編號0000-000號檢驗報││││││告1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│6│含有海洛因殘│1個││高雄醫學大學附設中和紀念醫院95│││渣袋│││年4月24日編號0000-000號檢驗報││││││告1紙│├──┼──────┼──┼───────────────┼───────────────┤│7│注射針筒│1支│││└──┴──────┴──┴───────────────┴───────────────┘毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。