裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第3453號民事判決
裁判日期：民國107年10月26日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第3453號原告裕融企業股份有限公司法定代理人 陳國榮 訴訟代理人 季佩芃 律師複代理人 馮彥錡 律師被告 楊文德
陳萬金 邱慶章 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國107年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告於起訴時聲明第1項為：確認被告楊文德、陳萬金、邱慶章等三人就坐落如附表所示之土地（下稱系爭土地），於民國（下同）85年1月10日，經臺中市清水地政事務所登記字號清字第000242號所設定登記之擔保總額新臺幣（下同）180萬元之抵押權不存在。嗣於本院107年1月23日言詞辯論期日當庭更正其聲明為：確認被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章間，就坐落如附表所示土地權利範圍於85年1月10日，經臺中市清水地政事務所登記字號清字第000242號所設定登記之擔保總額180萬元之抵押權（以下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。核屬補充事實及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，依前開規定，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告係主張確認被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，而原告對被告楊文德有本院102年度司執字第43482號債權憑證所示之債權，故系爭土地所設定第一順位、第二順位之抵押權，影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執行或因強制執行所得受分配金額之多寡，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件確認訴訟，應有確認利益，先予敘明。
三、又按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告楊文德經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情事，爰依原告之聲請而為一造辯論之判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告楊文德於85年1月10日將其所有如附表所示之土地應有部分，設定擔保債權總額180萬元之抵押權予被告陳萬金、邱慶章等二人，其存續期間為85年1月1日至85年12月31日，債權清償日為85年12月31日。惟被告楊文德名下財產因遭被告陳萬金等設定抵押權，致使原告所發動之強制執行事件，皆因執行無實益而不能受償。又被告楊文德名下不動產自從設定抵押後，被告陳萬金等二人皆未行使抵押權權利。故抵押權人陳萬金、邱慶章之債權已逾民法第125條規定之消滅時效，且逾消滅時效後至今又逾5年除斥期間未行使，依民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅，僅未為塗銷。再者，被告陳萬金、邱慶章未塗銷系爭抵押權之行為，已使原告聲請拍賣系爭土地之執行無實益，已如前述，是原告自有提起本件確認訴訟之必要。再者，因債務人即被告楊文德怠於行使權利，未請求抵押權人陳萬金、邱慶章予以塗銷系爭抵押權登記，為此依民法第242條規定代位被告楊文德請求被告陳萬金、邱慶章塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：⒈確認被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章間，就坐落如附表所示土地權利範圍於85年1月10日，經臺中市清水地政事務所登記字號清字第000242號所設定登記之擔保總額180萬元之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告陳萬金、邱慶章等二人應將如附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。
二、被告部分：㈠被告陳萬金、邱慶章則以：被告楊文德向抵押權人借款180
萬元，迄今尚有45萬元未清償，在被告楊文德欠被告陳萬金、邱慶章之債務全部清償前，其名下不動產設定之抵押權依然存在等語。並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告楊文德則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實
行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。民法第861條定有明文。又抵押權成立從屬性係指抵押權實行時（即就標的物之交換價值將予以變價，以優先清償其擔保債權時），抵押權須有擔保債權存在。準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能性時，始有違反成立上之從屬性（最高法院47年台上字地535號判例要旨參照）。
其次，依民法第144條第1項規定，消滅時效完成後，債務人僅得拒絕給付（抗辯權發生主義），債全既未消滅，請求權亦非不得行使，再由同條第2項規定，亦證罹於消滅時效之債權仍得為被擔保之債權。
㈡查原告起訴主張：被告楊文德於85年1月10日將其所有如附
表所示之土地應有部分，設定擔保債權總額180萬元之抵押權予被告陳萬金、邱慶章等二人，其權利存續期間為85年1月1日至85年12月31日，債權清償日為85年12月31日等情，業據其提出系爭土地登記簿謄本在卷可稽，且被告具狀陳稱上開180萬元係借款，已陸續清償，尚餘45萬元為清償，並提出支票影本3紙、他項權利證明書及抵押權設定契約書等件附卷可考，足徵被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章2人間確有金錢借貸關係存在，至於前揭設定契約書上固載明債權清償日為85年12月31日，而以此計算15年時效，為100年12月31日；然被告陳萬金、邱慶章2人已自承被告楊文德有相繼開立支票及還款總計135萬元，尚餘45萬元未清償，其中有未兌現支票3張，面額皆為5萬元等情，此有該支票影本在卷可按，且該支票發票日分別為93年6月20日、93年7月20日及93年8月20日，則系爭債權消滅時效之起算點即非85年12月31日，是原告主張被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章2人間並無債權及縱有債權亦罹於時效云云，尚乏憑據，自難採信。
㈢次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。又有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第2項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。執行法院於有第1項或第2項之情形時，應通知各債權人及債務人。強制執行法第34條亦有明定。即抵押權人無論次序之先後，均得以聲明參與分配之方法，作為其實行抵押權之手段，而無須經法院許可拍賣抵押物之非訟程序。
㈣經查，本件被告陳萬金、邱慶章在本院104年度司執字第758
3號返還借款強制執行事件中，接獲本院民事執行處104年2月12日通知函，遂於104年2月17日具狀聲明參與分配，嗣後該強制執行事件因拍賣無實益而結案，此經本院調閱本院104年度司執字第7583號返還借款強制執行事件卷查明屬實在案，故亦無被告陳萬金、邱慶章2人上開抵押權因除斥期間經過而消滅之情形。是原告主張被告陳萬金、邱慶章2人之系爭抵押權已因五年除斥期間經過而消滅云云，洵屬無據，自難採信。
四、綜上所述，被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章2人間既有借款債權存在，並尚有45萬元未清償等情，已如前述，而原告就其主張被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章2人間上揭180萬元抵押債權，已因時效而消滅且逾五年除斥期間之事實，皆未能舉證以實其說，是原告訴請：⒈確認被告楊文德與被告陳萬金、邱慶章間，就如附表所示土地權利範圍於85年1月10日，經臺中市清水地政事務所登記字號清字第000242號所設定登記之擔保總額180萬元之抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告陳萬金、邱慶章等二人應將如附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年10月26日
民事第六庭法官夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年10月26日
書記官陳建分附表：
┌──┬───────┬──┬──────┬─────┬─────┐│編號│土地坐落地號│地目│面積（㎡）│權利範圍│備註│├──┼───────┼──┼──────┼─────┼─────┤│1│臺中市清水區銀││2258.00│2532分之│所有權人：│││聯段0000-0000│││112│楊文德│└──┴───────┴──┴──────┴─────┴─────┘