裁判字號：臺灣高等法院101年侵聲再字第20號刑事裁定
裁判日期：民國101年07月09日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事裁定101年度侵聲再字第20號再審聲請人即受判決人周○○上列聲請人因家暴妨害性自主等案件，對於本院100年度上訴字第406號，中華民國100年6月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣基隆地方法院99年度訴字第361號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1103號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，以下列事由聲請再審：
證人即時任基隆市政府警察局第○分局○○○派出所警員吳○○於101年3月8日臺灣基隆地方法院就聲請人所涉盜用電信設備通訊罪部分審理時證稱：「（這個案件受理A女報案的時間？）正確日期我不記得，這要看派出所受理的紀錄單才知道」、「（受理報案之後你有無再與A女聯絡？）有，應該是受理之後1、2天內有與A女密集聯絡，請A女提供B女的協尋線索資料，後來我將案件移到分局去之後，就沒有再與A女聯絡」、「（你受理之後隔多久將案件移至分局？）我是在受理隔天就將案件移出了」、「（移出之後你還有無與A女聯絡？）有，也是因為要查證B女失蹤的事情，我有陸陸續續的與A女聯絡」、「（你剛才表示A女來跟你們派出所報案的時候，是否有製作通報紀錄表？）不是A女報案的，這件案件是基隆市○○國小教務處轉報學童B女失蹤，是學校轉報過來的」、「（A女到派出所的時候有無製作報案紀錄？）有，當時有依規定製作受理失蹤人口登記聯單」、「（當天晚上你下班了，所以是你的同事為A女製作筆錄否？）是的」、「（〈提示99年度偵字第1103號卷第192頁調查筆錄〉請確認這份調查筆錄是否就是當天聯絡A女之後由A女當晚前往派出所製作之筆錄？）對啊」、「（製作筆錄時間是否就是98年11月25日晚上6點製作到6點25分？）依照筆錄上的記載，應該就是這個時間」等語，有審判筆錄乙份附卷足憑（見聲請狀附件一）。依證人吳○○上開證述，足證被害人A女並非在98年11月26日凌晨這個時點遭聲請人拘禁，原確定判決就A女遭拘禁之時點顯有誤認，此亦攸關聲請人妨害性自主罪成立與否，自屬足以動搖原確定判決之確實新證據。
㈡依刑事訴訟法第420條第1項第2款、第6款規定，以下列事由聲請再審：
原確定判決認B女已明確描述聲請人辦公室有三塊榻榻米，榻榻米上面有一塊橘黃色的布，榻榻米旁邊還有一個書桌，書桌上面有神明身上裝飾用的珠子，書桌旁邊還有另一張桌子，桌子上面有一塊玻璃，上面還有一台電視，經核與卷附上開現場圖、現場照片所示被告辦公室之擺設物品、位置無訛，足證證人B女上揭所述並非虛妄等情，惟B女上開於警詢時之陳述，係因新北市政府警察局○○分局警員洪○○於筆錄製作過程中，提供了聲請人辦公室現場照片予B女觀看，並讓B女藉由觀看現場照片內容而得以指述照片中之辦公室擺設狀況，此業據洪○○於臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第5564號偽證案件偵查中供承明確，有該案不起訴處分書在卷可稽（見聲請狀附件二）。警員洪○○所述上情，係於本案判決確定後，經檢察官傳喚其訊問始被發現，且足以動搖原確定判決就聲請人對B女猥褻犯罪事實之認定，屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據；另亦足以證明B女上開於警詢時之陳述非出於其真意，而係受現場照片內容之引導為虛偽之陳述，亦屬同條項第2款證明原判決所憑證言為虛偽之證據。
㈢依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，以下列事由聲請再審：
原確定判決認A女使用之門號0000000000號行動電話於98年11月25日繳費開通後，除於當日有通話紀錄外，自98年11月26日凌晨0時30分許之後，即無任何發話、受話紀錄，有該門號行動電話雙向通聯紀錄附卷可稽，A女既已繳交電話費用恢復發話功能，何以於98年11月26日至上址○○○廟後即未再使用該門號對外通話聯絡，亦與常情有違等情，惟原確定判決僅調查A女使用之門號0000000000號，實則A女於98年
11月底，尚有使用其名下申辦之0000000000、00000000000門號與聲請人所持用之門號0000000000號進行通聯，雖卷宗內並無0000000000、00000000000門號之通聯紀錄，亦無該二門號係屬A女名下所有之證明資料，惟此部分法院可依職權向電信公司調查確認；況依目前卷宗資料中聲請人所持用臺灣大哥大門號0000000000號之雙向通聯紀錄所示，聲請人上開門號與A女名下所有之門號0000000000號於98年11月28日有三次通聯紀錄，另與A女名下所有之門號0000000000號於98年11月29日亦有三次通聯紀錄，有聲請人所持用臺灣大哥大門號0000000000號之雙向通聯紀錄存卷可按（見聲請狀附件三），從而，上開0000000000、00000000000門號之通聯紀錄及該二門號係屬A女名下所有之證明資料，足以證明被害人A女並未於98年11月26日遭聲請人拘禁，又A女遭拘禁之時點，與B女遭拘禁之時點及案件中關於妨害性自主犯罪事實之有無有關，該等證據自均屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據。
爰列舉上開各項再審事由請求准予再審云云。
二、按「聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之」；「法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之」；「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之」，刑事訴訟法第429條、第433條、第434條第1項分別定有明文。又按有罪之判決確定後，有原判決所憑之證言已證明其為虛偽之情形者，為受判決人之利益，得聲請再審；前開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第2款、同條第2項定有明文。上開規定所稱「原判決所憑之證言已證明其為虛偽」者，須原判決將此項虛偽之證言誤為真實，而採為認定事實之根據，於判決確定後，經證明該項證言為虛偽者為必要，且該項證明以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得據以聲請再審；苟該項證言未經確定判決證明其為虛偽，而其不能開始刑事訴訟之原因及證據，又未據聲請人依法提出，其聲請再審之程序即屬違背規定（最高法院91年度台抗字第314號裁定意旨、26年滬抗字第2號判例參照）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，兩者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之原因（最高法院101年度台抗字第509號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠原確定判決以證人即被害人A女、B女、證人C男、證人林
○○（○○○廟之鄰居）、方○○、黃○○（以上2人分別為B女就讀學校之導師、訓導主任）、陳○○（金○○之配偶）、金○○、周○○、林○○、李○○、洪○○（以上5人為員警）之證述、新北市政府警察局○○分局偵查隊99年
2月8日受理刑事案件報案三聯單、聲請人繪製廟內現場圖、勘察採證同意書、現場勘查照片58張（○○○廟外觀、內部及辦公室擺設、被害人遭囚禁處所及其內部擺設、被害人逃脫處所、監視器、電鑽、手銬、辦公室監視器螢幕、垃圾桶）、物證一覽表（手銬1副、電鑽1台）、聲請人0000000000行動電話通聯調閱查詢單及磁片、新北市政府警察局員警工作記錄簿、現場照片（神壇、棒球棍、防狼噴霧器、鐵絲及螺絲釘）18張、基隆市警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表等證據資料，佐以扣案置物箱1個、鐵鎚1支、包覆鐵鎚毛巾1條、灰色長褲1件、女童長袖上衣1件、斯斯感冒膠囊15顆、斯斯感冒膠囊空殼4個、白色藥袋1個、白色藥袋（內含藍色三角形藥錠兩顆）1個、被害人書寫紙條1張、錄影電腦主機1臺、棒球棍1支、電腦硬碟1臺、電腦螢幕1臺、監視器鏡頭2顆、鑑驗盒1個、防狼噴霧器1瓶、鐵絲1條、螺絲釘2顆、手銬2副、電鑽1台、女童灰色長褲1件、拖鞋1雙等，認定聲請人於98年9月9日親自收受臺灣基隆地方法院核發之98年度家護字第79號民事通常保護令裁定後，基於違反保護令、私行拘禁之犯意，於98年11月23日下午4、5時許在B女住處附近駕車接走甫下課準備返家之B女前往聲請人所經營位於新北市○○區○○路○○○○號之○○○廟，另於98年11月26日凌晨駕車搭載A女至上址○○○廟內，並分別於98年11月
23日起、98年11月26日起至99年2月5日止將B女、A女各拘禁在上址○○○廟內神壇下方自製之木箱內；又明知B女係未滿12歲兒童，竟基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，利用B女行動自由遭拘束之際，違反B女意願，伸手強行撫摸B女下體私處，而猥褻得逞1次；又基於強制性交之犯意，於上開拘禁A女期間內某3日，先後3次將A女帶至該廟之辦公處所，利用A女遭拘禁而無法反抗之情形，違反A女意願，強行以陰莖進入A女陰道內，對A女為性交行為得逞，並據以論罪科刑，嗣經聲請人提起第三審上訴，經最高法院以100年度臺上字第5549號以其上訴不合法律上程式，予以駁回上訴確定在案。
㈡上開聲請意旨㈠所舉證人吳○○於101年3月8日臺灣基隆地
方法院審理時之證言，係於原確定判決於100年10月6日確定後，第一審法院就漏判部分即聲請人所涉盜用電信設備通訊罪部分審理時始行成立之供述證據，該證據既非於原確定判決法院作成判決前已經存在，即與上開「嶄新性」之要件有間；況證人吳○○既已供證：伊受理B女就讀基隆○○國小轉報學童失蹤案，就聯絡B女母親A女前往○○○派出所受理失蹤人口登記，一直到晚上A女才到派出所，那時伊已下班，就由同事受理A女的報案，第二天下午A女好像有到派出所，但伊當時亦不在所內，直至100年某日A女到派出所來領法院寄存文書時才第一次見到A女（見101年3月8日審判筆錄第
4頁），且稱不記得受理報案的時間（見同筆錄第7頁），則證人吳○○於98年11月間既未曾與A女謀面，復不記得受理報案的時間，而A女前往派出所之次數又不止一次，證人吳○○又如何能確認98年11月25日晚上6時至6時25分之A女調查筆錄為其第一次聯絡A女前往派出所當日所製作？苟證人吳○○確於98年11月25日第一次聯絡A女前往派出所，並如其所稱有於其後1、2天內與A女密集聯絡，何以A女所持用門號0000000000號之通聯紀錄，未顯示證人吳○○有於98年
11月26日以後以派出所或其個人所持用之0000000000號行動電話撥打至A女上開門號（見同筆錄第5頁、第6頁）？足見證人吳○○上開所證，非無瑕疵，其憑信性仍待商榷，尚不足以認定被害人A女並未於98年11月26日凌晨遭聲請人拘禁，自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據。
㈢上開聲請意旨㈡所舉警員洪○○之供述，亦係於原確定判決
於100年10月6日確定後，聲請人另向臺灣基隆地方法院檢察署告發其涉犯變造刑事證據罪嫌，經檢察官傳喚其到庭訊問始行成立之供述證據，並非於原確定判決法院作成判決前已經存在，自與上開「嶄新性」之定義不符；況原確定判決就聲請人對B女所犯違反保護令、私行拘禁、加重強制猥褻等罪部分，既已認定B女於警詢時之陳述無證據能力（見該判決書第5頁），亦即並未以B女於警詢時之陳述作為認定聲請人此部分犯罪事實之主要證據，而僅將之作為強化B女於偵查、第一審審理時證述證明力之補強證據（見該判決書第20頁），且縱去除B女於警詢時之陳述，B女於偵查、第一審審理時之證述，仍有證人A女、C男、方○○、黃○○、陳○○、金○○等人之證述，及被告所持用門號0000000000號之雙向通聯紀錄、扣案之置物箱1個、鐵鎚1支、包覆鐵鎚毛巾
1條、灰色長褲1件、女童長袖上衣1件、斯斯感冒膠囊15顆、斯斯感冒膠囊空殼4個、白色藥袋1個、白色藥袋（內含藍色三角形藥錠兩顆）1個、被害人書寫紙條1張、錄影電腦主機1臺、棒球棍1支、電腦硬碟1臺、電腦螢幕1臺、監視器鏡頭2顆、鑑驗盒1個、防狼噴霧器1瓶、鐵絲1條、螺絲釘2顆、手銬2副、電鑽1台、女童灰色長褲1件、拖鞋1雙等足資佐證確與事實相符，足見警員洪○○縱於上開所涉變造刑事證據案件偵查中坦承於警詢筆錄製作過程中曾提供聲請人辦公室現場照片予B女觀看，並讓B女藉由觀看現場照片內容而得以指述照片中之辦公室擺設狀況，亦不足以動搖原確定判決對於聲請人上開對B女違反保護令、私行拘禁、加重強制猥褻等犯罪事實之認定，從而，警員洪○○上開供述自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據。再者，聲請人以原確定判決所憑證人B女於警詢時之陳述係屬虛偽而聲請再審，惟原確定判決並未以B女於警詢時之陳述作為認定聲請人此部分犯罪事實之主要證據，且認B女於警詢時之陳述並無證據能力，業如前述；況B女於警詢時之陳述，既未經確定判決證明其為虛偽，而其不能開始刑事訴訟之原因及證據，又未據聲請人依法提出，則聲請人徒以警員洪○○上開供述，作為B女於警詢時之陳述係屬虛偽之證據，並據以聲請再審，揆諸前揭最高法院26年滬抗字第2號判例意旨，其此部分聲請再審之程序顯然違背規定。
㈣上開聲請意旨㈢所舉0000000000、00000000000門號之通聯
紀錄及該二門號係屬A女名下所有之證明資料，並未據聲請人提出，而係聲請人於原判決確定後，向本院請求調查上開證據資料，則聲請人主張上開證據係屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據而向本院聲請再審，此部分聲請再審之程序已違背刑事訴訟法第429條之規定。況縱令上開二門號確係以A女之名義申請，且於聲請人所述上開時間內與聲請人所持用臺灣大哥大門號0000000000號有通聯之情形，惟上開二門號是否確為A女所持用，或於上開時間內是否確在A女之實力支配下，均有未明，非經相當之調查，不能辨其真偽，足見僅以上開二門號之通聯紀錄及該二門號係屬
A女名下所有之證明資料，仍不足以證明A女並未於98年11月26日遭聲請人拘禁，遑論與B女遭拘禁之時點乃至聲請人妨害性自主之犯罪事實有何關聯，上開證據自與「確實性」之要件不符，難認係屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據。
㈤綜上所述，聲請人就本件再審之聲請，其中聲請意旨㈠、㈡
所提之證據，均非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「確實之新證據」，其就聲請意旨㈠及聲請意旨㈡中以上開規定聲請再審部分，為無理由；至聲請意旨㈡中，聲請人以警員洪○○之供述，作為B女於警詢時之陳述係屬虛偽之證據並據以聲請再審，其聲請程序係違反刑事訴訴法第420條第2項之規定而不合法；另聲請意旨㈢部分，聲請人無非係於原判決確定後，再向本院請求調查證據，並未附具此部分再審證據，其聲請程序係違反刑事訴訟法第429條之規定而不合法。從而，本件再審之聲請，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項、第433條，裁定如
主文。中華民國101年7月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官廖純瑜中華民國101年7月10日