裁判字號：最高法院96年台上字第422號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四二二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 莊安田 律師上列上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年五月四日第二審判決（九十三年度上訴字第一五五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵緝字第四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定被告乙○○、甲○○係夫妻，彼二人均明知未滿二十歲之Ａ１（姓名年籍均詳卷）係就讀○○○○啟智班學生，為中度智障女子，竟意圖使Ａ１在渠等所經營之「○○○○護膚名店」從事雜務工作，乃共同基於犯意之聯絡，於民國九十年五月十八日十八時許，共同駕車前往Ａ１在嘉義縣朴子市○○里○○○○○○號住處，向Ａ１謊稱帶其去找朋友，而將其誘騙上車載至嘉義市○區○○路○○○號「○○○○護膚名店」內，佯以每月薪資新台幣（下同）六萬元為餌，將Ａ１置於渠等實力支配之下，而略誘其脫離家庭。嗣於同年月二十三日上午九時許，Ａ１因想回學校，乃打電話與其導師張○○聯絡。張○○與同校老師黃○○即於同日十時許前往「○○○○護膚名店」，將Ａ１帶回學校。因Ａ１失蹤已達五日，且當時穿著極為「火辣」之服裝，並有濃郁之香水味，經輔導老師詢問而得知上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告等共同略誘未滿二十歲之女子，脫離家庭罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知犯罪嫌疑及罪名之規定，乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利之一，為行使防禦權之基本前提；該項規定旨在使被告能充分行使防禦權，以維程序之公平。故法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條而為判決者，自應於審判期日或之前踐行上述告知犯罪嫌疑及罪名之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂適法。本件檢察官起訴意旨指被告等涉犯刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，及第二百四十一條第二項之加重略誘罪嫌。原判決適用刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官起訴法條（刑法第二百四十一條第二項），改論以同法第二百四十一條第一項之單純略誘罪。但並未依上開規定於審判期日或之前踐行告知犯罪嫌疑及所犯罪名之義務，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第二十七頁、第五十頁、第六十二頁）。揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂適法。㈡、按刑法第二百四十一條第一項之單純略誘罪，係以略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權人者，為其要件。該罪關於被誘人之年齡，乃為構成犯罪事實之重要部分，如有認定，必須於判決理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方為適法。原判決認定被告等略誘未滿二十歲之Ａ１脫離家庭，而觸犯上開罪名，但並未於理由內說明其憑以認定Ａ１於案發當時尚未滿二十歲之證據及理由，依上說明，自非適法。又上開罪名之構成要件中所稱「脫離家庭或其他有監督權人」，係指將被誘人移置自己實力支配之範圍內，而使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係而言。亦即使享有親權之人或其他有監督權之人，對於被誘人處於完全不能行使其監督權之狀態之謂。原判決認定被告等於九十年五月十八日十八時許，將Ａ１誘騙上車載至上述店內，而將Ａ１置於渠等實力支配之下，而略誘其脫離家庭等情，而論以上揭單純略誘罪。但其就何人對於Ａ１享有親權或監督權？Ａ１於被誘期間是否與其家庭或其他有監督權之人完全脫離關係？以及上開對於Ａ１享有親權或監督權之人是否因而處於完全不能對Ａ１行使監督權之狀態？並未詳加剖析論敘明白，遽論以上開罪名，亦嫌理由不備。㈢、本件檢察官起訴意旨指被告等意圖從事色情交易牟利，將Ａ１誘騙至「○○○○護膚名店」，而使其脫離家庭，並以每月薪資六萬元之代價，引誘並容留Ａ１在該店內從事性交易之行為等情，認被告等除涉犯刑法第二百四十一條第二項之加重略誘罪嫌外，併涉犯同法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪嫌；所犯二罪間具有想像競合犯關係，應從一重處斷。原判決雖就檢察官所起訴之刑法第二百四十一條第二項加重略誘罪嫌部分，變更起訴法條，改論以同條第一項之單純略誘罪；並於理由內說明尚不能證明被告等有刑法第二百三十一條第一項之圖利使人性交及猥褻之犯行云云。但該部分（即刑法第二百三十一條第一項之罪嫌部分）既經檢察官提起公訴，原判決僅於理由內說明不能證明該部分犯罪事實，而未就該部分加以判決，或說明該部分應否不另為無罪之諭知，自有已受請求之事項而未予判決之違法。㈣、卷查Ａ１於警詢及偵查中一再指證被告等將其誘騙至「○○○○護膚名店」，並使其多次與男客從事性交易行為（指性交）等語（見警卷第五頁反面、第六頁，九十年度偵字第三七六○號偵查卷第八頁正面及反面，九十年度偵續第四一號偵查卷第二十三頁反面、第二十四頁，九十一年度偵緝字第四九號偵查卷第二十二頁反面）。且Ａ１於案發後經嘉義基督教醫院檢查身體結果為「陳舊性處女膜裂傷及陰道炎」，有該醫院驗傷診斷書一份附卷可稽。而證人張○○於偵查中亦證稱：伊前往「○○○○護膚名店」帶Ａ１回學校時，Ａ１穿著類似「檳榔西施」之衣服，且身上香水味很濃等語（見同上偵續字偵查卷第二十三頁）。嗣於原審亦證稱：Ａ１當時穿著很「火辣」，看起來像是阻街女郎，並拿名片給伊，告訴伊稱她去那裡（指上述護膚店）作那個（指性交易行為）等語（見原審卷第六十四頁）。則Ａ１所為不利於被告等之指證，似難謂全屬無稽。原判決雖以Ａ１經內政部警政署刑事警察局採集其陰道分泌物鑑驗結果，並未發現精子細胞，亦未檢出除Ａ１之ＤＮＡ以外之型別，因認Ａ１前揭所述並無佐證，而不予採信。然查Ａ１係中度智障女子，案發當時尚為○○○○啟智班學生，其與被告甲○○又係國小及國中之同學（見警卷第五頁反面），似無誣陷被告等之動機。且一般從事性交易之男女，為避免懷孕或感染性病，亦不乏有使用保險套之情形。況據證人羅○○於第一審證稱：Ａ１回學校後，因其身上胭脂味很濃，所以張○○老師請伊帶Ａ１去洗澡等語（見第一審卷第一一○頁）。證人張○奇於原審亦證稱：伊有請羅○○帶Ａ１去洗澡等語（見原審卷第六十五頁）。則Ａ１陰道分泌物未能檢出精子細胞或其他ＤＮＡ型別，究竟係因其所述不實？或男客使用保險套？抑因Ａ１於案發後洗澡所致？尚非無疑。且被告等若單純邀請Ａ１至「○○○○護膚名店」從事雜務工作，而無其他不法情事，何以須出於略誘之手段？又何須以每月六萬元之高薪為餌？況Ａ１若僅在該店擔任雜務工作，而非從事性交易行為，何以其竟穿著類似「阻街女郎」之「火辣」（指暴露）服裝？並濃施胭脂及香水？究竟原因何在？以上諸多疑點均與被告等是否有如公訴意旨所指之加重略誘及圖利使人為性交罪行攸關，猶有詳加根究調查明白之必要。原審對以上疑點俱未加以探究調查明白，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又卷查Ａ１於警詢時陳稱：乙○○於九十年五月十九日晚上趁甲○○外出時，在上開店內對其性侵害，脫其衣服，將其陰莖插入伊陰道內射精，當時伊有抗拒說不要，還罵其為色鬼！色狼！不要臉！但 董某 仍對其性侵害，並恐嚇伊不能說出，否則要拿槍打死伊，令伊很害怕等語（見警卷第六頁）；嗣於偵查中亦為相同之陳述（見九十年度偵字第三七六○號偵查卷第八頁反面）。若其所述屬實，則董某該部分犯行與起訴部分之犯行，有無裁判上一罪之關係？是否為起訴效力所及？原判決未一併加以審究及說明，亦嫌理由欠備。㈤、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決採用證人Ａ３於偵查中之證詞，作為被告等犯罪之證據。但依原審審判筆錄之記載，前揭證據資料並未於審判期日踐行調查程序，亦未提示被告等並告以要旨，以使被告等就該項證據有陳述意見之機會，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第六十二頁至第七十八頁）。揆諸上開說明，其所踐行之訴訟程序自屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十三日
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