裁判字號：臺灣基隆地方法院111年交簡上字第47號刑事判決
裁判日期：民國111年12月07日
裁判案由：公共危險
臺灣基隆地方法院刑事判決111年度交簡上字第47號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告何明煌上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服本院基隆簡易庭中華民國111年9月23日111年度基交簡字第309號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度速偵字第141號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。本案檢察官上訴書所載上訴理由，係針對原審漏未就是否構成累犯為認定而未加重其刑部分提起上訴，公訴檢察官於本院亦表明同旨，顯係就原審之量刑提起一部上訴，依前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於量刑以外部分，則非本院審查範圍，先予指明。本案經本院第二審合議庭審理結果，認第一審刑事簡易判決之科刑雖有微疵但無害，量刑核屬適當，應予維持，除犯罪事實及理由三、第7行所載「10年內第二次違反」，更正為「10年內第3次違反」外，其餘均引用第一審簡易判決書之記載（如附件判決書），並補充論述駁回上訴之理由。
二、檢察官上訴理由略以：㈠被告何明煌前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以106年度
交簡字第4640號判決處有期徒刑5月確定，於民國107年4月17日易科罰金執行完畢（下稱本案前科記錄），是被告曾受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本件聲請簡易判決處刑書（上訴書誤載為起訴書）亦記載請依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨審酌依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語。
㈡最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定（系爭裁
定）之旁論部分無拘束力。考諸刑事訴訟法第161條之規定，現行刑事訴訟法於「量刑事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官與「犯罪事實」相同程度之舉證責任，基此，累犯之成立與如何加重一節，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無窒礙，而縱使肯認「系爭裁定」主文見解，亦難推導出一旦檢察官未能就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即應對被告為有利之認定。
㈢依刑事訴訟法第155條第1項規定，除不具證據能力之證據外
，法院對於檢察官所提之各項證據，自應踐行「依據經驗法則及論理法則，本於確信自由判斷」之程序，以評價各項證據之證明力，而不應於未為前項判斷前，即先行認定證明力不足而排除之，否則將違反上揭條文，恐有刑事訴訟法第378條判決不適用法則或適用不當之違背法令情形。
㈣自證據能力角度觀之，長久以來法院實務用以認定被告累犯
與否之「臺灣高等法院被告前案紀錄表」應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」而具有證據能力，實務亦肯定而援用之。從而，檢察官以法務部提供之「刑案資料查註紀錄表」或者以「臺灣高等法院被告前案紀錄表」作為證明被告累犯之方法，已達「系爭裁定」主文之要求。倘若法院認為前開二種紀錄表證明被告為累犯之證明力未臻足備，自得依檢察官聲請或依職權調閱相關前案執行卷宗以資佐證，並由法院踐行調查、辯論程序後援為判決之基礎。至系爭裁定「檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」見解，參諸上開說明容有誤會，亦乏通案之拘束效力。
㈤就成立累犯者如何加重其刑部分，系爭裁定之不同意見書亦
闡明：「若因法院未（或錯誤）認定累犯且將被告前科紀錄列為量刑審酌事項之一，即認檢察官不得以法院就被告前科紀錄關於累犯適用部分不當為由提起上訴，是否對檢察官職權行使增加法律所無之限制，似有疑義。」等語，是法院於科刑時本原應就檢察官所提出之累犯加重事由交互參酌於個案中之量刑因子予以量刑。
㈥本案檢察官已於聲請簡易判決處刑書（上訴書誤載為起訴書
）主張被告前述本案前科記錄顯構成累犯，請依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並檢附刑案資料查註紀錄表為證明之方法，又刑案資料查註紀錄表錯誤率極低，法院審理卷宗亦均有臺灣高等法院全國前案簡列表可以核實，是本案檢察官已主張並具體指出證明之方法，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎，原審顯係事先予以否定而摒棄上揭前科資料之證據而未就是否構成累犯實質認定，難認原判決允當，爰請撤銷原判決，另為適當合法之判決。
三、本院駁回上訴之理由：㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。是以，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨參照）。
㈡證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證
據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號刑事判決參照）。
㈢檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄載明被告「前因不
能安全駕駛案件，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第4640號判處有期徒刑5月，於民國107年4月17日易科罰金執行完畢」等旨，並提出刑案資料查註紀錄表附於偵查卷為證。檢察官上訴後，蒞庭公訴檢察官復引用臺灣高等法院被告前案紀錄表為證明被告為累犯之依據，經本院對前揭資料踐行文書證據之調查程序，檢察官、被告均表示無意見等語（見簡上卷第44頁），堪認當事人對於其上所載被告前案紀錄之同一性或真實性均無爭執，依據前開說明，自均得採為判斷之依據，則被告構成累犯之事實，業由檢察官主張並具體指出證明方法後，經本院踐行調查、辯論程序，即得據以作為論以累犯之裁判基礎，足認被告確係於上開前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，依刑法第47條規定，構成累犯。
㈣參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，法院就符合累犯要
件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本件檢察官於聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄二、部分僅記載「請依刑法第47條第1項之規定並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，裁量加重最低本刑」等語，並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等事由之證明方法，檢察官上訴書亦未有何特別補充或敘明，復於本院審理時就被告應加重其刑之理由稱：請庭上論以累犯，撤銷原判決，依法科以適當之刑等語（見簡上卷第44頁），本院衡酌被告行為之不法內涵與罪責程度，考量被告雖有符合累犯規定之前案，惟被告於所犯罪責之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要，爰不予加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
㈤原審係因檢察官書面聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判
決處刑之案件，其參酌前開判決意旨所述，認聲請書就被告構成累犯之事實，以及應加重其刑之事項，均尚未指出具體理由及依據，因此未依職權調查並為累犯之認定，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，本院認檢察官未就被告構成累犯之前階段事實盡實質舉證責任，不能遽行論以累犯一節，容有未合，然檢察官就應否加重其刑之後階段事項，確未具體指出證明方法，無從認定是否依累犯規定加重其刑部分，並無違誤。原審判決於理由內說明其量刑事由，並依刑法第57條第5款之規定，將被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事項，顯已對被告構成累犯之酒駕紀錄納入量刑之考量，業對被告所應負擔之罪責予以充分評價，量處之刑核屬妥適，檢察官以原審未對被告論以累犯為由提起上訴，雖有理由，應屬無害於量刑結果之瑕疵，無撤銷之必要，仍予維持，檢察官提起之上訴，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官周欣蓓、蕭詠勵聲請簡易判決處刑，檢察官陳怡龍、蕭詠勵提起上訴，檢察官林秋田到庭執行職務。
中華民國111年12月7日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官李岳法官鄭富容以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國111年12月7日
書記官耿珮瑄【附件判決書】：
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決111年度基交簡字第309號聲請人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告何明煌男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路○○巷00號2樓上列被告因公共危險案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度速偵字第141號），本院逕以簡易判決處刑，茲判決如下：
主文何明煌犯刑法第一百八十五條之三第一項第一款之服用酒類駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
一、本件除下列補充外，其餘犯罪事實、證據及適用法條，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一第1至3列關於前案科刑執行記錄及證據並所犯法條欄二關於累犯加重其刑之論述均刪除（並詳後述）。證據部分補充：公路監理電子閘門系統證號查詢汽車駕駛人列印資料。
二、檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一雖記載被告何明煌前因不能安全駕駛案件，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第4640號判決判處有期徒刑5月確定，於民國107年4月17日易科罰金執行完畢等語；並於證據並所犯法條欄二記載被告為累犯，請依刑法第47條法第1項規定加重其刑之旨，惟被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度臺上大字第5660號裁定意旨參照）。而檢察官並未於簡易判決處刑書依本案被告犯行狀況，指出被告有何應依累犯加重之具體理由及依據。是經審酌上情，並參酌大法官釋字第775號解釋、最高法院上開裁定意旨，本院無從裁量本案是否因被告構成累犯而應加重其刑，惟被告構成累犯之前科、素行資料仍得列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事由，附此說明。
三、參酌被告之智識程度、家庭經濟狀況（參警詢筆錄所載）；本件經警測得之吐氣酒精濃度；其使用交通工具之種類；前曾於91年至107年間，另有酒後駕車之公共危險案件經科刑執行之紀錄，最後執行完畢日期為107年4月17日，該案件於執行完畢迄本次犯行間隔4年餘未再犯相同之罪（甚而該期間並無任何犯罪紀錄）；「違反道路交通管理事件統一裁罰基準表」須繳納金額之裁量標準（10年內第二次違反）；於警詢及偵查中坦承犯行等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，以書狀敘明理由，向本院提出上訴（須附繕本），上訴於本院合議庭。
中華民國111年9月23日
基隆簡易庭法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國111年9月23日
書記官洪福基附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第185條之3第1項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書111年度速偵字第141號被告何明煌男59歲（民國00年0月00日生）住○○市○○區○○○路○○巷00號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因公共危險案件，業經偵查終結，認宜聲請簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、何明煌前因不能安全駕駛案件，經臺灣新北地方法院以106年度交簡字第4640號判處有期徒刑5月，於民國107年4月17日易科罰金執行完畢。詎其不知警惕，於111年9月12日16時30分至18時許，先在新北市林口區某友人住處飲酒後，再至新北市五股區某友人住處泡茶，明知飲酒後已達不得駕駛動力交通工具之程度，嗣仍於同日20時30分許駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車返家，於同日20時57分許，行經新北市瑞芳區台62線下瑞芳一坑路匝道口時，為警攔檢並對其施以酒精檢測器檢測，當場測得其吐氣所含酒精濃度測定值達每公升0.74毫克，始悉上情。二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告偵辦。證據並所犯法條一、上開犯罪事實，業據被告何明煌於警詢及偵訊中坦承不諱，並有酒精測定紀錄表、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書、車輛代保管委託書、車輛詳細資料報表等在卷可佐，足認被告自白與事實相符，其犯嫌洵堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪嫌。又被告曾受有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解釋文及理由書之意旨，裁量加重最低本刑。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國111年9月15日檢察官周欣蓓蕭詠勵本件正本證明與原本無異中華民國111年9月17日書記官陳俊吾