裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第861號民事判決
裁判日期：民國102年10月18日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決101年度重訴字第861號原告華南商業銀行股份有限公司法定代理人 楊豊彥 訴訟代理人 曹仁威
林倩妃 何以哲 被告 耀宏 科技股份有限公司法定代理人 葉志宏 訴訟代理人 沈曉志 上列當事人間請求所有損害賠償事件，本院於中華民國102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有「華南商業銀行報表管理系統系統建置合約書」（下稱系爭契約）第29條約定可憑（見本院卷㈠第15頁），故本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國97年11月17日簽立系爭契約，約定由被告承攬建
置原告「報表管理系統」，總報酬為新臺幣（下同）2300萬元（含稅），工作時程為自簽約日起算18個月內完成（即99年5月16日）。其後雙方雖合意展延工作時程至99年11月30日，惟逾前開約定延長時限，仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發。
㈡原告於進行部分功能之雙軌平行測試期間（即99年12月起至
100年5月止），於100年5月26日接獲訴外人台灣國際商業機器股份有限公司（下稱IBM）函知，由被告承攬建置「報表管理系統」一案所使用IBM之CMOD（IBMContentManagerOndemand）中介軟體並未取得IBM任何軟體使用授權，原告為免涉及侵害IBM智慧財產權，爰於100年6月16日全面停止系統雙軌平行測試作業，並於100年7月14日函請被告及IBM儘速協商處理軟體授權爭議。
㈢嗣原告邀集被告、IBM經十餘次協商，仍無法對授權爭議達
成共識，原告基於被告已逾約定工作時程，且被告未依「華南商業銀行報表管理系統工作說明書」貳、一㈣約定，提供經原製造廠商IBM授權使用其CMOD軟體之書面承諾，致使延宕原告之系統轉換時程與影響原告對於客戶之服務品質暨面臨恐遭IBM求償之法律風險，於100年10月20日函請被告於2週內提出具體解決方案，否則將依約終止系爭契約，惟被告皆無回應。
㈣原告於101年2月22日以台北重南郵局第65號存證信函通知被
告依系爭契約第17條之約定終止系爭契約，並沒收履約保證金，被告並應向原告給付終止系爭契約所生損害賠償，及自約定完工日起（99年11月30日）起至清償日止，每逾一日按總報酬千分之一計算之遲延罰款。
㈤倘被告依約完成「報表管理系統」，原可降低原告之系統為
戶及作業成本，因可歸責於被告之事由致終止系爭契約，原告除需耗費勞力、時間重型辦理招標等程序外，於重行建置「報表管理系統」前，原告亦需支付較高成本之舊系統維護費用及作業人力等費用約900萬元，有損害賠償費用估算明細可稽（見本院卷㈠第38頁至第123頁）㈥原告訴訟代理人於本院101年10月19日言詞辯論期日陳稱：
「（問：訴之聲明第一項前段債務不履行之損害賠償所稱債務不履行係指被告何部分未依約履行？）是指被告仍有3份對帳單及公職人員財產申報功能尚未完全開發，及沒有依約取得IBM授權使用其CMOD軟體之書面授權。」、「（問：訴之聲明第一項後段逾期罰款是指哪個部分逾期？）是指被告仍有3份對帳單及公職人員財產申報功能尚未完全開發，及沒有依約取得IBM授權使用其CMOD軟體之書面授權。」（見本院卷㈠第211頁背面）。
㈦爰依系爭契約第16條第1項、第17條之約定及債務不履行之
法律關係，請求被告給付原告900萬元，及自約定完工日（99年11月30日）起至清償日止，每逾一日按總報酬2300萬元之千分之一計算之遲延罰款，並聲明：⒈被告應給付原告900萬元，及自99年11月30日起至清償日止，每逾一日按2300萬元之千分之一計算之遲延罰款。⒉原告願以現金或同面額之中央政府建設公債99年度甲類第6期債票供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞，資為抗辯：㈠經兩造協議，系爭契約至少有下列變更：
⒈兩造以電子郵件方式變更「展延專案時程及變更驗收項目」
（詳如被證3、4），變更原因係原告陸續提出功能需情變更，及增加3000多份轉檔報表格式內容，因此系爭契約所訂專案完成時程及驗收項目，雙方必須配合展延更改。
⒉系爭契約內容變更至少包括下列二部分：
⑴相關軟體採購流程變更：IBM之CMOD軟體之使用授權，改由
原告向IBM採購，購買價格為含稅價800萬元，並由專案建置費用扣除，詳如被證5、6、7電子郵件。
⑵對於未完成之公職人員財產申報及3份對帳單等項目，被告
無須再繼續開發，改為一併列入減價驗收項目，並以250萬元計算所有減價驗收扣款及違約金，雙方進行減價驗收程序，詳如被證8、9、10電子郵件。主要原因係原告計畫於100年年底前完成驗收，否則隔年原告付款會有問題，詳如被證11電子郵件。
㈡被告於100年11月16日起，依原告指示陸續交付驗收相關文
件，被告均依指示履約，並無遲延給付等情。反觀原告自100年11月29日起，對被告完全置之不理，無論被告以電話、電子郵件、書函通知原告安排驗收程序，原告均無回應，被告透過關係欲登門會面協商，亦遭原告拒絕。
㈢原告所謂「因可歸責於被告之事由致終止系爭契約，原告除
需耗費勞力、時間重型辦理招標等程序外，於重行建置報表管理系統前，原告亦需支付較高成本之舊系統維護費用及作業人力等費用約900萬元，有損害賠償費用估算明細（見本院卷㈠第38頁至第123頁）云云，僅係原告「預估」之損害，並未實際發生。被告購置之電腦硬體設備交予原告使用，未支付任何款項，使用迄今。原告終止契約後，亦扣留該電腦硬體設備未返還原告。至於軟體部分，已完成96%，被告於雙方達成減價驗收時，早已安裝於前揭電腦硬體設備中，原告早已使用測試運作，並未依約支付任何款項，原告終止契約後，亦扣留相關軟體程式未返還原告。至於未完成之3份對帳單及公職人員財產申報等功能，係原告以被證8電子郵件指示被告「無須開發」，並「列入減價驗收項目」，原告自不得以此為由請求損害賠償。本件被告再三提出安排正式驗收之要求，係原告置之不理，係原告受領遲延，原告片面終止系爭契約，實可歸責於原告，原告請求，有違誠信。㈣並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年11月17日簽立系爭契約，約定由被告承攬建置原
告「報表管理系統」，總報酬為2300萬元（含稅），工作時程為自簽約日起算18個月內完成（即99年5月16日）。其後雙方雖合意展延工作時程至99年11月30日，惟逾前開約定延長時限，仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發，有系爭契約（見本院卷㈠第7頁至第17頁）、原告公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第0000000000號書函可稽（見本院卷㈠第34頁）。
㈡原告於100年5月26日接獲IBM函知，由被告承攬建置「報表
管理系統」一案所使用IBM之CMOD（IBMContentManagerOndemand）中介軟體並未取得IBM任何軟體使用授權，原告於100年7月14日函請被告及IBM儘速協商處理軟體授權爭議，有原告公司總行100年7月14日資規字第0000000000號書函可稽（見本院卷㈠第18頁至第19頁）。
㈢「華南商業銀行報表管理系統工作說明書」貳、一㈣約定：
「乙方（即被告）所提供之軟體及硬體設備，如非同一公司或同一品牌之產品，須得到原製造廠商授權使用，支援維護及版本提升之書面承諾。」（見本院卷㈠第21頁背面），有「華南商業銀行報表管理系統工作說明書」可稽（見本院卷㈠第20頁至第33頁）。
㈣原告於100年8月26日以電子郵件通知被告略以：「有關CMOD
授權費用IBM已與本行（即原告）商議以800萬含稅價採購，如此價格耀宏（即被告）可接受，將從專案總費用中扣除，尚未完成的部分請貴公司速完成開發建置或扣除該項減價驗收；如無法接受此價格，則辦理專案解約，請於8/31前正式回覆本行（即原告）欲採哪種模式…」（見被證6，本院卷㈠第179頁）；被告於100年8月30日以電子郵件通知原告略以：「⑴『有關CMOD授權費用IBM已與本行（即原告）商議以800萬含稅價採購』我們耀宏（即被告）願意接受此一結論與價格，並對貴行之努力，與對耀宏（即被告）的愛護，敬表由衷的萬分感謝。⑵至於公職人員財產申報及3份對帳單（匯入匯款、放款、外幣活存）之開發尚未完成功能之部分，為了先行順利結案，本公司願意此一部分先扣除辦理減價驗收…」（見被證7，本院卷㈠第180頁）；嗣原告於再於100年9月22日以電子郵件通知被告略以：「…針對這三項對帳單需求耀宏（即被告）無須開發…」（見被證8，本院卷㈠第181頁）。
㈤原告公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第0000000000號書函（見本院卷㈠第34頁至第35頁）略以：「…說明：
二、…本行為使本案能順利結案，竭盡所能經歷4個月及多達30餘次不斷與IBM公司進行協商談判，終至達成協議，『三方同意以新臺幣（下同）800萬元採購5000人之使用授權』，該項費用將於全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司…」。
㈥原告於100年10月20日函請被告於2週內提出具體解決方案，
否則將依約終止系爭契約，有原告公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第0000000000號書函可稽（見本院卷㈠第34頁至第35頁）。
㈦依原告自行製作提出之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄」
略以：「編號37，100年11月12日，（電洽）為使本案能順利解決，經本部（即原告）相關人員協商同意同意減價驗收扣減金額調整為250萬元，請耀宏（即被告）回覆。」、「編號38，100年11月13日，（電郵）耀宏（即被告）回覆接受本案扣抵800萬採購CMOD軟體，並同意減價驗收扣減金額250萬元。」（見本院卷㈠第271頁），並有被告電子郵件可參（被證10，見本院卷㈠第183頁；即原證49，見本院卷㈠第360頁）。
㈧依原告自行製作提出之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄」
略以：「編號40，100年11月18日，（電洽）與IBM確認CMOD授權條件及費用，IBM願意調降授權費為720萬，提供5000人之使用授權，但有以下限制：⒈800人為frequencyusers、4200人為infrequencyusers⒉IBM公司日後仍會不定期查驗本行（即原告）使用數是否與採購數量相符。」、「編號40，100年11月18日，（電郵）e-mailIBM確認CMOD授權條件及費用，IBM回覆：Frequencyusers：800，infrequencyusers：4200，Total：5000users」、「編號41，100年11月23日，（電郵）通知耀宏（即被告）有關CMOD的授權費用，因IBM提出之授權模式/人數不符合本行（即原告）現行作業需求，故請耀宏（即被告）自行與IBM公司協商，並於一週內回覆本行（即原告）協商結果，本行（即原告）將依合約處理後續事宜。」（見本院卷㈠第271頁）。
㈨原告於101年2月22日以台北重南郵局第65號存證信函通知被
告依系爭契約第17條之約定終止系爭契約，並沒收履約保證金，被告並應向原告給付終止系爭契約所生損害賠償，及自約定完工日起（99年11月30日）起至清償日止，每逾一日按總報酬千分之一計算之遲延罰款，有台北重南郵局第65號存證信函可稽（見本院卷㈠第36頁至第37頁）。
㈩IBM於101年11月19日以（101）業字第119號函（見本院卷㈠
第260頁）函覆本院略以：「…惟經多次協商後，IBM迄今並未與華南銀行及耀宏公司達成任何CMOD軟體使用授權協議。
」等語。
四、得心證之理由：本件原告主張：兩造於97年11月17日簽立系爭契約，約定由被告承攬建置原告「報表管理系統」，總報酬為2300萬元（含稅），工作時程為自簽約日起算18個月內完成（即99年5月16日）。其後雙方雖合意展延工作時程至99年11月30日，惟逾前開約定延長時限，仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發，且被告承攬建置「報表管理系統」一案所使用IBM之CMOD中介軟體並未取得IBM任何軟體使用授權等情，為被告所不爭執。惟原告主張：被告因3份對帳單及公職人員財產申報功能尚未完全開發，及沒有依約取得IBM授權使用其CMOD軟體之書面授權，應依系爭契約第16條第1項、第17條之約定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付原告900萬元，及自約定完工日（99年11月30日）起至清償日止，每逾一日按總報酬2300萬元之千分之一計算之遲延罰款，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審酌者厥為：被告仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發，且被告承攬建置「報表管理系統」一案所使用IBM之CMOD中介軟體並未取得IBM任何軟體使用授權等情，是否「債務不履行」而應負損害賠償責任？即原告依系爭契約第16條第1項、第17條之約定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付原告900萬元，及自約定完工日（99年11月30日）起至清償日止，每逾一日按總報酬2300萬元之千分之一計算之遲延罰款，有無理由？現就本件之爭點析述如后：
㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，民法第736條定有明文。又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響（最高法院19年上字第1964號判例可資參照）。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。且和解契約之成立，民法並未特設規定，故為不要式契約及諾成契約，於當事人於締約時有合致之意思表示，即為成立要件。最高法院著有19年上字第1964號判例可稽。又按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。但法院不得為與和解結果相反之認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠意旨參照）。
㈡經查：
⒈原告於100年8月26日以電子郵件通知被告略以：「有關CMOD
授權費用IBM已與本行（即原告）商議以800萬含稅價採購，如此價格耀宏（即被告）可接受，將從專案總費用中扣除，尚未完成的部分請貴公司速完成開發建置或扣除該項減價驗收；如無法接受此價格，則辦理專案解約，請於8/31前正式回覆本行（即原告）欲採哪種模式…」（見被證6，本院卷㈠第179頁）；被告於100年8月30日以電子郵件通知原告略以：「⑴『有關CMOD授權費用IBM已與本行（即原告）商議以800萬含稅價採購』我們耀宏（即被告）願意接受此一結論與價格，並對貴行之努力，與對耀宏（即被告）的愛護，敬表由衷的萬分感謝。⑵至於公職人員財產申報及3份對帳單（匯入匯款、放款、外幣活存）之開發尚未完成功能之部分，為了先行順利結案，本公司願意此一部分先扣除辦理減價驗收…」（見被證7，本院卷㈠第180頁）；嗣原告於再於100年9月22日以電子郵件通知被告略以：「…針對這三項對帳單需求耀宏（即被告）無須開發…」（見被證8，本院卷㈠第181頁）。
⒉又依原告自行製作提出之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄
」略以：「編號37，100年11月12日，（電洽）為使本案能順利解決，經本部（即原告）相關人員協商同意同意減價驗收扣減金額調整為250萬元，請耀宏（即被告）回覆。」、「編號38，100年11月13日，（電郵）耀宏（即被告）回覆接受本案扣抵800萬採購CMOD軟體，並同意減價驗收扣減金額250萬元。」（見本院卷㈠第271頁），並有被告電子郵件可參（被證10，見本院卷㈠第183頁；即原證49，見本院卷㈠第360頁）。
⒊復參以原告公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第000
0000000號書函（見本院卷㈠第34頁至第35頁）略以：「…說明：二、…本行為使本案能順利結案，竭盡所能經歷4個月及多達30餘次不斷與IBM公司進行協商談判，終至達成協議，『三方同意以新臺幣（下同）800萬元採購5000人之使用授權』，該項費用將於全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司…」。
⒋綜觀兩造電話聯繫及電子郵件往返足知：雖被告於兩造合意
展延工作時程至99年11月30日後，逾前開約定延長時限，仍有3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發，且被告承攬建置「報表管理系統」一案所使用IBM之CMOD中介軟體，並未由被告出面取得IBM任何軟體使用授權等情，惟兩造業就⑴有關CMOD授權費用，兩造同意由原告出面向IBM以800萬元採購5000人之使用授權，該項費用將於兩造全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司；⑵3份對帳單及公職人員財產申報等功能尚未完成開發部分，經原告指示被告無須繼續開發，兩造同意減價驗收扣減金額250萬元等節，兩造業已達成和解，依前揭最高法院19年上字第1964號判例及最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠意旨，兩造當事人即均應受該和解契約之拘束，且法院不得為與和解結果相反之認定。則自不容原告事後翻異，更就和解前之法律關係即系爭契約之約定再行主張。是原告主張：依系爭契約應由被告出面取得IBM有關CMOD之使用授權；並完成3份對帳單及公職人員財產申報等功能。依系爭契約第16條第1項、第17條之約定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付原告900萬元，及自約定完工日（99年11月30日）起至清償日止，每逾一日按總報酬2300萬元之千分之一計算之遲延罰款云云，顯屬無據。
⒌細繹原告於「100年8月26日」以電子郵件通知被告略以：「
有關CMOD授權費用IBM已與本行（即原告）商議以800萬含稅價採購，如此價格耀宏（即被告）可接受，將從專案總費用中扣除，尚未完成的部分請貴公司速完成開發建置或扣除該項減價驗收；如無法接受此價格，則辦理專案解約，請於8/31前正式回覆本行（即原告）欲採哪種模式…」（見被證6，本院卷㈠第179頁）；被告於「100年8月30日」以電子郵件通知原告略以：「⑴『有關CMOD授權費用IBM已與本行（即原告）商議以800萬含稅價採購』我們耀宏（即被告）願意接受此一結論與價格，並對貴行之努力，與對耀宏（即被告）的愛護，敬表由衷的萬分感謝。…」（見被證7，本院卷㈠第180頁），復佐以原告公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第0000000000號書函（見本院卷㈠第34頁至第35頁）略以：「…說明：二、…本行為使本案能順利結案，竭盡所能經歷4個月及多達30餘次不斷與IBM公司進行協商談判，終至達成協議，『三方同意以新臺幣（下同）800萬元採購5000人之使用授權』，該項費用將於全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司…」等情可知，兩造至遲於「100年8月30日」已就IBM有關CMOD之使用授權一節，達成「由原告出面向IBM以800萬元採購5000人之使用授權，該項費用將於兩造全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司」之和解契約。雖依原告自行製作提出之「CMOD軟體授權問題處理過程紀錄」略以：「編號40，100年11月18日，（電洽）與IBM確認CMOD授權條件及費用，IBM願意調降授權費為720萬，提供5000人之使用授權，但有以下限制：⒈800人為frequencyusers、4200人為infrequencyusers⒉IBM公司日後仍會不定期查驗本行（即原告）使用數是否與採購數量相符。」、「編號40，100年11月18日，（電郵）e-mailIBM確認CMOD授權條件及費用，IBM回覆：Frequencyusers：800，infrequencyusers：4200，Total：5000users」、「編號41，100年11月23日，（電郵）通知耀宏（即被告）有關CMOD的授權費用，因IBM提出之授權模式/人數不符合本行（即原告）現行作業需求，故請耀宏（即被告）自行與IBM公司協商，並於一週內回覆本行（即原告）協商結果，本行（即原告）將依合約處理後續事宜。」（見本院卷㈠第271頁）。原告事後再與IBM確認CMOD授權條件及費用，而IBM於101年11月19日以（101）業字第119號函（見本院卷㈠第260頁）函覆本院略以：「…惟經多次協商後，IBM迄今並未與華南銀行及耀宏公司達成任何CMOD軟體使用授權協議。」等語，惟細觀IBM確認CMOD授權條件及費用，並未逾使用人數5000人及800萬元之範圍，原告逕自事後翻異，並片面主張：「IBM提出之授權模式/人數不符合原告現行作業需求」云云，顯悖兩造和解之約定，而不足為據。遑論原告公司資訊規畫開發部100年10月20日資規字第0000000000號書函（見本院卷㈠第34頁至第35頁）既稱：「…說明：二、…本行為使本案能順利結案，竭盡所能經歷4個月及多達30餘次不斷與IBM公司進行協商談判，終至達成協議，『三方同意以新臺幣（下同）800萬元採購5000人之使用授權』，該項費用將於全案驗收付款全額中扣抵支付IBM公司…」等語，原告事後主張：「「IBM提出之授權模式/人數不符合原告現行作業需求」云云，是否真正，在在啟人疑竇，尚難遽信。
五、綜上所述，原告主張：依系爭契約第16條第1項、第17條之約定及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付原告900萬元，及自約定完工日（99年11月30日）起至清償日止，每逾一日按總報酬2300萬元之千分之一計算之遲延罰款，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年10月18日
民事第八庭法官宣玉華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月18日
書記官吳珊華