臺灣士林地方法院100年度訴字第75號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第75號刑事判決

裁判日期：民國100年05月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第75號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告黃明山上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1555號），本院判決如下：
主文黃明山犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 ，扣案門號0000000000號行動電話壹支（內含SIM卡壹張）、分裝袋壹包、電子磅秤壹臺、分裝匙伍支均沒收。未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃明山（綽號「明山」），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話，先後於如附表所示時間，與 蔡維恩 、 趙聲權 （綽號「 阿寶 」）、 吳治平 （綽號「小貓」）聯絡交易毒品：先由蔡維恩、趙聲權及吳治平以電話撥打前揭黃明山所使用之行動電話，提出購買之金額、數量後，再相約於如附表所示之時間、地點，由黃明山分別以附表所示之價格，販賣如附表所示第二級毒品甲基安非他命予蔡維恩、趙聲權及吳治平。 嗣經警 於民國100年1月25日
19時30分許，持本院核發之搜索票，在黃明山位於新北市○○區○○路○段○○○號21樓之3居所實施搜索，扣得前揭行動電話1支（含SIM卡）、甲基安非他命殘渣袋1小包、甲基安非他命吸食器2組、帳冊1本、電子磅秤1臺、分裝匙5支、分裝袋1包，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷
一、本件被告黃明山於偵訊及審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中，對於證人蔡維恩、趙聲權、吳治平於警詢、偵查中所為之陳述，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第
165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨可資參照）。查本件卷附被告所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文書面（見偵卷第31頁、第61頁、第14
6頁）被告及辯護人均未抗辯該段時間之通訊監察有違反通訊保障及監察法所定法定程序，且亦 陳明 不爭執通訊監察譯文內容之真正性（見本院卷第30頁、第44頁），本院審酌該等審判外書面陳述作成時之情況，均認為適當，且上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，應均認有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實業據被告黃明山於偵查及本院準備程序、審理程序中（偵卷第154頁至第155頁、本院卷第29頁至第31頁、第43頁至第46頁）均坦承不諱，就附表各編號所示犯罪復分別有下列證據可資佐證，核與被告自白相符：
㈠附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡維恩之犯
行，業據證人黃明山警詢、偵查中結證屬實（偵卷第135頁至第144頁、第148頁至第150頁），並有證人蔡維恩所使用門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號於99年11月8日12時29分18秒、同日22時10分4秒之通訊監察譯文
1紙（偵卷第146頁）附卷可稽。是被告如附表編號1所示犯行，應堪已認定。
㈡附表編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予趙聲權之犯
行，業據證人趙聲權於警詢、偵查中結證屬實（偵卷第41頁至第47頁、第104頁至第106頁)，此外並有證人趙聲權所使用門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號於99年11月9日21時52分許之通訊監察譯文1紙（偵卷第31頁）附卷可稽。是被告如附表編號2所示犯行，應堪已認定。㈢附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予吳治平部分
，復據證人吳治平於警詢、偵查中均結證屬實（偵卷第52頁至第60頁、第110頁至第113頁）、99年11月18日偵訊（參見士檢偵字第14969號卷I第151-153頁）證述屬實在卷，並有證人吳治平所使用門號0000000000號與被告所使用門號0000000000號於99年11月23日18時40分許之通訊監察譯文1紙（偵卷第61頁）附卷可稽。是被告如附表編號3所示犯行，應堪已認定。
㈣綜上說明，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告如附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪（三罪）。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告所犯如附表所示三罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告所為附表編號1至3所示販賣第二級毒品犯行，均於偵查時及本院審判中自白犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈡再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告就附表編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予他人之犯行，固戕害他人身心應受非難，惟其於如附表編號1至3所示時間，賣出之毒品數量僅分別為0.1公克、1公克、0.3公克，不法所得亦僅為新臺幣（下同）1,000元、4,000元、1,000元，是其販賣毒品之數量甚微、所得亦寡，販賣對象復僅3人，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，被告僅因一時貪念，致罹法定刑為7年以上有期徒刑之重典，衡情自屬情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，觀其犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，依前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰就附表編號1至3所示販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，並皆依法遞減之。
㈢爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡
習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量、販賣毒品所得不高及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，就所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨參照）。
㈡扣案0000000000門號手機(內含SIM卡1張)1支、電子磅秤
1臺、分裝匙5支、分裝袋1包，係被告黃明山所有，並於如附表編號1至3所示犯行時，用以分裝毒品販售或聯絡販賣甲基安非他命事宜所使用之工具，業據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第44頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表一編號1至3所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，分別諭知宣告沒收，且因該手機已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。
㈢被告所犯如附表編號1至3所示3次販賣甲基安非他命犯行
，均已收受對價，業據被告陳明在卷（本院卷第30頁）。被告販賣毒品所得分別如附表編號1至3所示，雖未扣案，均仍應依上開規定，於被告所犯如附表編號1至3所示各次販賣甲基安非他命犯行所宣告之主文項下，分別諭知宣告沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈣至扣案帳冊1本，雖係被告所有，然係用以記載他人積欠被
告之帳款，並非被告販賣第二級毒品所用之物，與本案犯行無涉；扣案甲基安非他命殘渣袋1只、甲基安非他命吸食器
2組，係用於包裹供施用之毒品、或施用甲基安非他命所用，亦與本案犯行無涉，均據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第44頁），且上開之物亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江耀民到庭執行職務中華民國100年5月27日
刑事第五庭審判長法官雷雯華
法官楊秀枝法官李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官阮弘毅中華民國100年5月27日附表┌─┬───┬─────┬──────┬─────┬───────────────┐│編│購毒者│使用之行動│時間/地點│金額（新臺│罪名及宣告刑││號││電話門號││幣）及數量│（主刑及從刑）│├─┼───┼─────┼──────┼─────┼───────────────┤│1│蔡維恩│0000000000│99年11月8日│1,000元│黃明山販賣第二級毒品，處有期徒│││││下午1時許，│/0.3公克│刑貳年。扣案門號0000000│││││在臺北市內湖│甲基安非他│四三一號行動電話壹支（內含SIM│││││區金龍寺下方│命│卡壹張）、分裝袋壹包、電子磅秤│││││7-11便利商店││壹臺、分裝匙伍支均沒收。未扣案│││││。││販賣第二級毒品甲基安非他命所得│││││││之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│├─┼───┼─────┼──────┼─────┼───────────────┤│2│趙聲權│0000000000│99年11月9日│4,000元/│黃明山販賣第二級毒品，處有期徒│││││晚上9時52分│1公克甲基│刑貳年貳月。扣案門號０九八二五│││││許，在臺北市│安非他命│八五四三一號行動電話壹支（內含││││○○○區○○路││SIM卡壹張）、分裝袋壹包、電子│││││1段7-11便利││磅秤壹臺、分裝匙伍支均沒收。未│││││商店前。││扣案販賣第二級毒品甲基安非他命│││││││所得之財物新臺幣肆仟元沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼──────┼─────┼───────────────┤│3│吳治平│0000000000│99年11月23│1,000元│黃明山販賣第二級毒品，處有期徒│││││日上午7時10│/0.3公克│刑貳年。扣案門號0000000│││││分許，在臺北│甲基安非他│四三一號行動電話壹支（內含SIM│││││市內湖區成功│命│卡壹張）、分裝袋壹包、電子磅秤│││││路3段日湖百││壹臺、分裝匙伍支均沒收。未扣案│││││貨後方網咖內││販賣第二級毒品甲基安非他命所得│││││。││之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全│││││││部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│└─┴───┴─────┴──────┴─────┴───────────────┘附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。