裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1664號民事判決
裁判日期：民國94年02月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決92年度訴字第1664號原告日龍營造工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡錦得 律師被告長虹加油站股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 林育鴻 律師複代理人 周嬿容 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾捌萬陸仟捌佰捌拾叁元及自民國九十二年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾陸萬貳仟貳佰玖拾肆元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰貳拾捌萬陸仟捌佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）336萬9,883元整暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣兩造於民國（下同）91年間訂定工程合約書，由原告承攬被告座落桃園市○○○段之長虹加油站新建工程土木部分工程，依工程合約書第4條、第6條及第14條分別約定：「承攬報酬為950萬元；全部工程約定開工日起85日曆天完工；原告倘不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數每日賠償被告損失按合約總價千分之一計算」。而本件土木工程已如期完工，並報請桃園市戶政事務所於91年11月19日取得門牌初編證明書，惟被告積欠原告第五期工程款53萬5,998元、第六期工程款186萬7,284元、第七期工程款3萬8,926元及第八期工程款51萬5,802元，共計積欠承攬報酬295萬8,010元。又被告於91年11月29日第二次要求追加出入口車道、雜項等工程，被告對於系爭工程款項41萬1,873元亦未給付，此有已收未收工程款明細表、兩造加油站出入口追加工程變更協議書、92年4月份統一發票、被告證明單及被告職員丙○○、乙○○於92年4月25日簽字確認之追加工程款請款單可稽。
（二）系爭合約第14條已有損害賠償範圍之事前約定，被告自無另行請求其他損害賠償可言：
１、按系爭合約第14條業已規定，原告倘不依照合約規定期限完工應按逾期之日數，每日賠償被告損失，按合約總價千分之一計算。而上開規定已屬賠償總額之預定（參照民法第250條第2項），則被告主張依民法第231條規定請求賠償其營業損失、油氣回收設備補助及利息支出等，顯無理由。添
２、又系爭合約第14條已有損害賠償範圍之事前約定，然並未特別約定營業損失、油氣回收設備補助、利息支出之損失等，原告否認被告具有上開損失。況營業損失與利息支出之損失顯然重複，且利息支出之損失與本件工程並無相當因果關係，營業損失以92年5、6月剛開幕營業，配合營業初業者慣以優惠獎勵措施以提升營運業績之短短2個月時間作為計算基礎，要無可採。添
（三）承攬報酬請求權與工作物有無瑕疵間尚無關聯：
１、按「兩造間之工程合約性質為承攬，承攬人之工作如有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少價金，民法第493條第1項、第494條定有明文。是被告如認原告之工作有瑕疵時，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。」，最高法院76年度台上字第1079號判決可資參照。
本件被告如認原告承攬之工作具有瑕疵時，應先定期催告修補，如原告拒絕修補後，始得行使解除權或請求減少報酬，然被告非但未定期通知原告修補即拒付全部報酬，殊無理由。添
２、查本件原告所承攬之土木工程工作項目業已完工，被告並已申領使用執照，且於92年4月24日開始營業，依民法第
490條之規定，被告即有給付報酬之義務。又最高法院73年度台上字第2814號判決載明：「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及民法第494條參照觀之，不難索解，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第
494條之規定請求減少報酬而已。」，足見被告以系爭工程具有瑕疵為由，拒付報酬，殊無足取。
（四）被告主張自開工日起85個日曆天完工，實有違誠信及權利濫用：
１、查系爭工程合約為土木工程之分包合約，並未明確規定土木部分之完工認定標準，亦未規定須以取得使用執照視為完工日期，因此，本件完工時間自應與其他工程設施相互配合。而申請使用執照之程序，除原告承攬之土木工程部分須完工外，另涉及其他非原告承攬之另案鋼骨工程、水電工程、消防設施及油槽設施等工程亦須完工。又系爭工程於91年11月19日取得門牌初編證明書後，另案非原告承包之水電部門尚須申請消防檢查、土木部門尚須申請路損會勘（含行人道樹、行人道磚、柏油及路燈等行政工作）及申請環保會勘（含地下水監控及油氣回收），惟上開程序均需排定時間，如均算入原告承攬土木部分工程工期，顯失公平。是被告主張應依使用執照取得日期即92年2月24日作為完工日期，實屬有失公允。
２、次查，系爭工程合約為土木工程之分包合約，未明確規定土木部分之完工認定標準，完工時間須與其他工程之配合關係，已如前述。而所謂自開工日起85個日曆天完工，應指原告承攬之土木部分工程工期，惟被告主張放樣核準日為91年5月17日，原告應於同年月20日開工，則自開工日起85個日曆天完工，實有違誠信及權利濫用。
（五）查系爭工程既已全部完工，且業經核准營業，被告亦早已於92年4月24日開始營業，自無工作物瑕疵之情事。退步言之，被告如認原告之工作具有瑕疵時，依法僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。是原告否認系爭工作物具有瑕疵之情事，如有瑕疵被告亦不得拒絕給付全部報酬。添添
（六）下列非因可歸責於原告之事由，業經證人 陳成琳 證實，自應予扣除以符公平：
１、91年7月16日開工，釘9公尺鋼軌樁，油池預定挖土後，發現站屋雨棚放樣位置有誤差，顯與被告提供之原設計圖尺寸不符，停工至91年8月31日，待建築師到現場會勘（被告延誤46日）。
２、91年9月1日，開挖站屋柱及雨棚柱，原設計圖之設計深度太淺，經建築師再次會勘決定變更深度，停工至91年9月4日（被告延誤4日）。又因第一次之追加工程，完工日期應再追加2天。添
３、91年9月5日，因颱風不可抗力停工4天。添
４、91年9月12日，因被告鐵作（鋼構埋設基礎螺絲）未配合施工，停工至91年9月20日（被告延誤8日）。
５、91年9月21日中秋節，按勞基法規定休假1天，故依例不計入工期。
６、91年10月2日，被告選樣鋁窗樣式顏色延誤，停工至91年10月11日（被告延誤10日）。
７、91年10月16日，被告磁磚選樣延誤，停工至91年10月25日（被告延誤10日）。
８、91年10月26日，先前有告知被告磁磚選樣後需待工廠排燒，停工至91年11月4日（被告延誤10日）。
９、91年9月25日，原告柱頭灌漿完成養護7日，被告應指揮鋼構組裝承包商於10月3日進場，竟拖延至10月9日進場（被告延誤6日）。91年10月9日起，被告鋼構組裝至同年10月17日（被告延誤9日）。添
１０、91年11月19日，原告完工申請門牌，油池按裝及配管共14日（含通知及延誤），消防掛號勘驗，被告水電延誤共20天，市公所查驗無公共路損、人行道樹、人行道磚等損害共15日。添
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告所舉黃錦清建築師事務所92年1月7日發函通知原告一節，尚非被告之定期催告，自不得逕行拒絕給付全部報酬。又上開所謂瑕疵爭議業經會勘後，由被告接受原告92年6月10日所開立之「保固切結書」，保固期間由1年延長至5年而結束此項爭執，茲被告再爭執瑕疵糾紛，事屬92年6月10日後之另一法律爭議問題。添
２、被告所舉臺灣省警務處80年1月21日警戶字第12078號函，實為申請編定門牌基準之多數意見，顯屬申請編定門牌之最低要求，並不能證明系爭工程在申請編定門牌時之實際進度，亦不能據以推論系爭工程申請編定門牌時尚未完工。又被告所委請設計監造之建築師因工程設計放樣有錯誤等情，被告主動扣除48天工期，自非體恤原告。添
３、系爭工程合約約定工程款總價為950萬元，已如前述，而被告於91年9月3日第一次所追加站屋及加油棚工程款項20萬7,138元因已付款完畢，未列為本案起訴請求範圍。
故系爭合約工程款原告實領款項為643萬9,777元，自非被告所主張之664萬6,915元。添
三、證據：提出工程合約書、桃園市戶政事務所門牌初編證明書、已收未收工程款明細表、追加工程請款書、最高法院76年度台上字第179號判決、最高法院73年度台上字第2814號判決、追加工程款請款書、兩造加油站出入口追加工程變更協議書、91年9月3日被告第一次所追加站屋及加油棚工程款項2萬7,138元、92年4月份統一發票、被告證明單、保固切結書影本各1件為證，並聲請傳訊證人陳成琳，且聲請向臺灣區營造工程工業同業公會函詢本件系爭工程之完工認定標準，以及向桃園市戶政事務所函查「門牌初編證明書」所在處所其前申請編定門牌之全部卷證資料。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）緣本件工程合約書第4條約定系爭工程款項為950萬元（含稅），被告已給付643萬9,777元，尚有306萬223元尚未給付。惟本件工程具有地基PC厚度不足無法承受重車輾壓、地基嚴重下陷、結構體洗石子工程以樹脂摻合、地基不平，雨天出油口周圍積水等嚴重瑕疵，上開瑕疵屢經被告催促原告修補，然其均置之不理，迄今尚未能完成驗收。是被告依系爭合約第18條、民法第492條、493條及
494條之規定，在原告瑕疵修補完成前，自無給付工程款之義務。
（二）本件工程逾期完工，原告自應負賠償責任：
１、按「乙方倘不依照合約規定期限完成，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算，是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款內扣除。」，工程合約第14條第1項定有明文。又依本件合約書第6條第1項開工期限之約定，乙方應於放樣核准後3日內開工，依建築執照內之建築物勘驗記錄表所示放樣核准日期為91年5月17日，則原告最遲應於91年5月20日開工。另依同條第2項完工期限之約定，自開工日起85個日曆天完工。所謂完工認定，依一般工程界標準，應以是否取得使用執照為據，洵無疑義。至原告所稱以取得門牌初編證明書為完工日云云，不但顯非兩造之約定，更與事實不符。況原告所承作工程於91年11月19日根本尚未完成，此有被告於91年11月30日所攝照片可佐，從而該證明書自不足作為工程完工之證明依據。
２、查原告於91年5月20日開工日算至92年2月24日取得使用執照日為止，共計281個日曆天，扣除約定之85天完工日曆天數，以及其他因素影響期間部分之48天，本件工程原告總計完工逾期148天，依系爭合約第14條逾期完工之約定，原告應按逾期日數賠償被告損失，合計金額為140萬6,000元。是被告復依前述合約第14條第1項約定，自得在原告未領之工程款內予以扣除。
（三）本件工程具有嚴重瑕疵，迄今未能完成驗收，被告自得每日按合約總價罰款千分之一：
１、按「違約金有屬懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他損害。」，最高法院62年台上字第1394號判例參照。查本件系爭工程合約書第14條之約定內容，係按原告逾期完工及驗收逾期之日數，按日依工程總價計罰，顯然係以罰款為督促原告儘速完工之手段，故為懲罰性違約金之約定甚明。是被告自得另行請求原告賠償因遲延所生之損害。
２、依合約第14條第2項後段約定：「如發現與圖樣或施工說明書有不符之處，其可修理改善部分，限期修理，其無法修理改善部分，限期拆除重做。倘乙方不如限辦理，甲方則可按逾期之日數，每日按合約總價罰款千分之一外，並得代為辦理，其費用概由乙方負擔。」。查本件工程於92年2月24日完工取得使用執照，已如前述，惟自92年2月24日工程驗收迄至同年9月4日為止，原告仍未改善系爭工程瑕疵，其逾期罰款金額共計182萬4,000元。是原告請求被告給付工程款縱屬有理，惟被告亦得於此範圍內主張抵銷之。
３、原告逾期完工及驗收，顯已造成被告受有預期營業損失、利息支出及喪失辦理油氣回收設備補助資格等損失，依民法第231條之規定，自應由原告負賠償責任：
⑴營業損失部分：
被告92年5、6月份四○一營業人銷售額與稅額申報書總計營業額為1,151萬8,922元營業淨利率為百分之六，原告逾期完工148天，致使被告受有不能按期營業損失167萬6,853元。
⑵油氣回收設備補助部分：
本件加油站工程計有28支加油槍，依環保署公告，若於92年4月1日前申請並完成資格審核程序，每支加油槍可補助1萬元。詎因原告逾期完工，致被告遲至92年4月16日始取得加油站經營許可執照，無法按期於92年4月1日前完成資格審核程序，致喪失補助金額共計28萬元。
⑶利息支出部分：
被告為興建本件加油站工程，分別向銀行貸款3,300萬元及800萬元，由於原告逾期148天完工，致被告增加利息支出：①3,300萬元部分計88萬3,134元②800萬元部分計21萬7,249元。
⑷綜上所述，被告所受損失金額共計305萬7,236元，原告主張縱有理由，被告亦得於此範圍內主張抵銷之。
（四）查原告所指之追加出入口車道及雜項等工程，原已包括在本件工程範圍內，原告自不得再額外請求給付工程款。而原告所提之追加工程請款書，亦為原告片面主張，被告礙難同意。另本件工程總價僅950萬元，依原告提出請求給付金額再加上被告給付之工程款合計竟達千萬元，則上開超過合約總價部分之金額，原告顯無請求權利至明。
（五）又查，本件工程監造單位黃錦清建築師事務所曾於92年1月7日發函通知被告公司，發現系爭工程地基PC版厚度疑有不足現象，並通知原告監工，原告亦已函覆定期履勘，又被告於92年7月4日發函原告請求改善洗石子工程，原告自難諉為不知。而原告經催告後，仍拒絕改善瑕疵，依工程合約第18條工程驗收之約定，被告自可動用原告未領之工程款自行加以修正。是本件工程於瑕疵未改善完成前，被告自得拒絕給付系爭工程款。
（六）另查，門牌初編證明書之核發條件，僅須建築物外觀主結構體完成拆下版模後，即得向戶政機關申請核發，此有前臺灣省警務處80年1月21日（80）警戶字第12078號函可稽，顯與工程是否完工毫無關涉。而系爭初編證明書更足證明當時原告僅完成主結構體，自與被告所提照片內容相符，則原告於92年11月19日尚未完成本件工程。縱系爭工程已如原告所稱在91年11月19日完成，惟依合約付款辦法約定於每月25日前計價一次，依常理原告應在91年11月25日，請求被告計價給付全部工程尾款，然依原告請款單所示，原告於92年1月24日及2月25日仍分別向被告請求計價給付第六期及第七期之工程款，顯見原告承作本件工程確有逾期完工之情事甚明。另縱依附卷之臺灣省建築師公會鑑定報告所為認定，本件工程之完成日期亦為92年1月27日。是原告所謂於91年11月19日取得門牌初編證明，即表示完工云云，全屬虛偽不實。被告自得依合約第14條逾期完工之約定，主張扣款及逾期罰款。
（七）原告主張其所承作之土木工程涉及非原告所承攬之另案鋼骨工程、水電工程及消防檢查等，如均算入原告所承攬土木部分工程之工期，顯失公平云云。惟查，本件鋼構工程施工日僅約4天即可完成，並未拖延。而消防申請於92年
1月28日即已核准，原告當時尚未完工。且原告縱如其所稱因鋼骨及消防檢查延誤工期，被告為體恤原告公司，更已主動扣除48天工期，然原告竟仍執此以為扣除工期之依據，顯無理由。
（八）原告另稱被告公司營業損失以5、6月剛開幕營業作為計算基礎，顯然不公平云云。惟查，被告公司當時業績僅有每日18萬餘元，現已達到每日20餘萬元，此有財政部國稅局營業人稅額申報書可佐，被告以該數額為計算基礎應為公允。
（九）原告抗辯追加工程款部分有41萬餘元云云。惟查，原告所提之追加工程款請款單，雖有被告公司職員簽名，但僅表示被告收到該請款單而已，並未同意付款，尚不得以此即謂被告已同意該工程款項之給付。
（十）被告就系爭工程瑕疵確已定期催告原告修繕，除由本件工程之監造單位發函外，被告公司亦曾寄發定期催告函，原告並已收受送達，此有92年7月4日之土城郵局掛號函件執據可證。另系爭保固書僅為保固地坪基礎部分，不得以此涵括全部工程，此觀該保固書之內容自明。是原告執此以為卸責之詞，殊非可採。
（十一）原告指稱本件工程於91年7月16日開工，惟因放樣設計錯誤、颱風、國定假日及選樣錯誤等不可歸責於原告之事由，其所延誤日數應予扣除云云。惟查：
1.本件工程於91年5月17日放樣，此有建築執照建物勘驗記錄表可佐，則原告依系爭合約第6條第1項約定，最遲應於91年5月20日開工。倘依原告所主張以93年7月16日為開工日期，距原告於91年7月25日第一次向原告請求工程款之時間僅有10天，但原告請求金額高達194萬2,269元，顯非合理。又被告為支付第一次工程款，依雙方合約付款方式之約定，開立91年8月30日及91年11月15日到期兌現支票全部支付，然設非如此，被告豈會於原告全未施作，且在工程停工之情形下，仍支付原告總工程款近五分之一。況原告自承遲至91年7月16日始行開工，自應負遲延責任甚明。至被告提出原告開工日記載為91年7月15日，此係被告原承辦人員記載錯誤所致，被告爰予更正。
2.原告所提放樣誤差、原設計圖變更深度等事項，固為事實，惟上開事實分別於91年8月6日及同年月13日即已發現，被告就此部分之延誤日期自91年8月6日起到同年9月4日亦已扣除30日。是原告主張自91年7月16日起算延誤日數高達50餘日云云，顯非事實。
3.依本件工程合約第6條第2項完工期限之約定，係自開工日起85個日曆天完工。然其既約定為「日曆天」，而非工作天，則國定假日或颱風等即無扣除之理，原告主張顯有違反前述合約之約定。
4.原告所提出鋼構延誤情形，其日數應為4日而非6日，被告已於求償天數中予以扣除。
5.原告所指磁磚、鋁窗樣式、顏色選樣錯誤等，上述各項工程均為外部分之施工，縱有延誤亦不影響原告其餘部分之施工，被告公司業已扣除7日。況原告所主張之延誤天數更與事實不符，自非可採。
6.本件工程使用執照之送件、申請及取得，均為原告公司負責，其所提公共路損及人行道樹等損害證明之情形，本應由原告辦理，原告拖延未辦，並將延誤責任歸於被告負擔，顯有非是。
7.綜上所述，原告所提出之延誤工期事項，被告已主動扣除48天工期，惟原告非但推諉責任，更將延誤天數虛增高達115天，原告自應就其主張之延誤天數，依民事訴訟法第227條之規定，負舉證責任。
三、證據：提出 黃錦樹 建築師事務所傳真函、建照執照、使用執照、國稅局營業人銷售額與稅額申報書、加油站經營許可執照、付款明細表、被告公司函件、請款單、桃園縣政府消防局桃消預字第0920001739號函、掛號函件回執影本各1件、照片12幀為證，並聲請向臺灣省建築師公會函詢本件系爭工程之完工認定標準。
理由
一、兩造不爭執之事實：兩造於91年間訂定工程合約書，由原告承攬被告坐落桃園市○○○段之長虹加油站新建工程土木部分工程，工程總價為為950萬元。
二、本件之爭點與本院之判斷：本件之爭點為：（一）原告尚有多少工程尚未領取？追加部分之金額為何？（二）本件開工日期、完工日期各為何？原告有無逾期完工之情形？（三）如有逾期完工，原告應否負逾期完工之損害賠償責任？被告主張扣抵款項有無理由？
（一）原告尚有多少工程尚未領取？追加部分之金額為何？
1.按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。被告抗辯原告所指之追加出入口車道及雜項等工程，原已包括在本件工程範圍內，原告自不得再額外請求給付工程款，而被告員工乙○○、丙○○於請款單上簽名，僅係表示被告收到該請款單而已，並未同意付款，尚不得以此即謂被告已同意該工程款項之給付等語，則查，觀諸原告所提之追加請款單所載之內容，其上註記「追加工程款計新台幣肆拾壹萬壹仟捌佰柒拾參元整」等字，復有被告員工乙○○、丙○○之簽名，有92.4.25請款單影本一紙在卷可參，而互核其前原告向被告請領工程款之其他請款單之內容，與上述追加工程請款單之記載方式大致相同，亦係由乙○○、丙○○於其上簽名，顯然被告確已授權員工乙○○、丙○○處理系爭工程請款等相關事宜，且參以兩造嗣於92.6.30亦就此部分（即出入口新建工程）另定「追加工程變更協議書」，此有追加工程變更協議書影本一件附卷可按，益徵被告抗辯此追加工程係原已包括在本件工程範圍內云云，尚非可採。是被告公司員工乙○○、丙○○既於該追加工程請款單上簽名，依兩造慣常請款之程序，已足認被告應已同意該項追加工程無誤，堪認系爭追加工程確亦係兩造所簽訂之承攬契約，則被告即應給付該追加工程款項41萬1,873元。
2.再被告對於除上述追加工程款外，原告主張被告尚未給付之工程款數額既不爭執（包括：第五期工程款53萬5,998元、第六期工程款186萬7,284元、第七期工程款3萬8,926元及第八期工程款51萬5,802元，共計295萬8,01
0元），則加計前述被告尚未給付之追加工程款項41萬1,
873元，是原告主張尚有336萬9,883元之工程款尚未領取，應可採信。
（二）本件開工日期、完工日期各為何？原告有無逾期完工之情形？
1.細繹兩造所簽訂之系爭工程合約書，其中第14條第1項中業已約定：「乙方（即原告）倘不依照合約規定期限完成，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算，是項賠償款，甲方（即被告）得在乙方未領工程款內扣除」等字至明，此有合約書影本一份附卷可稽，是本件工程期間之確定，包括開工日期、完工日期，將決定此項逾期罰款條文適用，至為重要，先此敘明。
2.查兩造關於系爭工程之工程期限，除在合約書第六條約定：「工程期限：（一）開工期限：乙方應接獲甲方通知後，於放樣核准後3日內開工；（二）完工期限：全部工程應於開工之日起八十五日曆天內完成．．．」外，並無其他記載。而按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第98條固定有明文，惟契約文義業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。則查，所謂「日曆天」，為合約工期之一種計算方式，除另有規定外，工程實務上之「日曆天」係包括工程開標前政府公告放假之國定假日、星期假日、彈性放假日、民俗節日及選舉投票日等天數在內，且「日曆天」顧名思義，即係按日曆經過之日期計算天數，與「工作天」分別為工程實務上計算工期之計算標準，其意甚明，並無使人發生混淆情事發生之可能，是兩造合約書既明文約定以「日曆天」計算工期，其計算方式自應採取上述工程實務上「日曆天」之例。綜合上述，系爭工程工期既已約定為85個「日曆天」甚明，並非「工作天」，兩造復無特別將假日及其他法定休息日扣除之約定，是假日、休息日自無從扣除。
3.關於系爭工程開工日期及完工日期部分，原告主張91年7月16日開工，惟因有事實欄甲.二.（六）.1-10之各項原因，故應加計該等日數為施工日期，且應以91年11月19日取得門牌初編證明書時即為完工日期等語，被告則辯以：本件工程於91年5月17日核准放樣，最遲應於91年5月
20日開工，而原告所提出之延誤工期事項，被告已主動扣除48天工期，至門牌初編證明書之核發條件，僅須建築物外觀主結構體完成拆下版模後，即得向戶政機關申請核發，顯與工程是否完工毫無關涉，是應以取得使用執照之時為完工日期，原告確有逾期完工之情形等語。經查：
⑴兩造間就開工日究竟為90年5月20日或同年7月16日爭論
不休，惟核兩造之合約書第六條既明定：「（一）開工期限：乙方應接獲甲方通知後，於放樣核准後3日內開工‧‧‧‧」，而依建築執照內之建築物勘驗記錄表所示放樣核准日期為91年5月17日，此有建築執照上載放樣核准之日期可參，則原告最遲應於91年5月20日開工，依此足認本件之開工日期係91年5月20日至明。
⑵就本件工程其完工日期部分，兩造合約書合約書第六條（
二）僅約定完工之期限，並未明定完工日期，而因建築物初胚完成時，即可申請門牌初編證明書，故原告以取得門牌初編證明書之時為其完工日期，尚屬無據。則經本院依被告之聲請向臺灣省建築師公會函詢本件工程之完工認定標準，該會係認：「依工程慣例，完工之認定分為『合約書規定之完工』及『實質完工』兩種，如為制式合約，或以使用執照核發為完工日期，並無不妥，惟本工程顯為分包工程，且雙方之合約書，非常不完整‧‧‧‧，故仍以使用執照核發為完工日期，恐有失公允。綜上，實質完工日，因無具體事證，以供推定，則或以桃園縣政府消防局書函（核准日期92年1月27日），或以使用執照掛件申請書審查表（掛件日期92年2月13日）為完工日期為宜。依雙方提供之相關資料，鑑定人足可推定：92年1月27日為完工日期」等情，有臺北縣建築師公會93年6月14日台建師鑑93011字第0555-6號鑑定報告書一份在卷足稽，是參以原告所聲請函詢之臺灣省綜合營造工程工業同業公會既亦認定本件工程之完工日期，既因定做人之工程變更行為（即上述出入口車道、雜項等追加工程），即應作合理之調整，即應自91年11月29日起，將變更設計追加之二項工程加計後，方較為合理等情，有臺灣省綜合營造工程工業同業公會93年5月5日台區營（93）強業字第0181號函暨檢附相關附件一份附卷為憑，即與臺北縣建築師公會鑑定報告之認定尚不相違，故兩造對於完工日期之認定既迭有爭執，是此涉專業，本院因認自以上述臺灣省建築師公會鑑定報告書所認定之完工日期92年1月27日為宜。⑶再原告主張系爭工程因有事實欄甲.二.（六）.1-10之
各項原因，故應加計該等日數為施工日期等語，並據原告公司擔任現場工地主任之證人陳成琳到庭證述：「（問：就原告今日庭提調查申請狀一至十所載延誤工期之原因提示並向證人告以要旨，請證人就所知陳述意見）1、有的，確實有如此的情形。是停工到九十一年八月三十一日。
2、我們依圖開挖深度，因建築師認為深度應該要變更，所以建築師又重新設計，因此又停工到九十一年九月四日，這就是追加工程，因為深度不同，至於是否有在追加兩天完工日期，我不清楚。3、九十一年九月五日因遇到颱風，因此停工，一般遇到颱風我們是停工前後三天來計算。4、九十一年九月十二日有因被告鐵作未配合而停工，被告是在九十一年九月十九日才進場，他們兩天完成。5、九十一年九月二十一日，因為中秋節而停工一天。6、九十一年十月二日有停工到十一日，這是因為要配合被告選樣，我們之前就已經把樣式送給被告，但被告那方面負責的林先生、江先生表示他們的負責人在大陸，所以沒有辦法確定。7、在九十一年十月十六日至二十五日也有因被告磁磚選樣延誤而停工。8、在九十一年十月二十六日因為磁磚沒有現貨，所以選樣之後還要等工廠燒而因此停工到九十一年的十一月四日。9、九十一年十月九日因為被告他們要組裝鋼構所以我們停工至十月十七日，我們要先停工，但之前他們應該要進場未進場。本來約定進場時間是要早一點，但這方面的工程是另外發包給其他人，所以我們沒有辦法掌控。10、九十一年十一月十九日原告完工聲請門牌及安裝油池及配管共十四日。水電部分由被告自行處理，因為他們要申請好我們才能申請使用執照。他們大約延誤十日到十五日。公所查驗花了多少時間我不清楚」等情明確，然證人陳成琳僅略稱就彼所知被告確有延誤工期之情形，惟就被告延誤之工期多少，則未具體陳明，尚難據此即片面評價被告曾為原告一再展延工期之承諾。則依兩造合約書第六條約定「‧‧‧‧凡遇不能工作之日，經甲方同意後，得免計工作天數。3.固故延期：如因工作數量臨時增加，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得申請甲方核定延期日數，乙方對甲方核定之延期日數，依同意遵守」之內容，原告延長工期既仍需經由被告之同意，惟其所提出之論述及證據均無足以證明被告有為其所列延長工期日數之允諾，是原告此部分之主張，尚無可採信。至查，觀諸被告所提致原告之信函所載，被告則已允諾原告延期48日，有被告致原告信函一份在卷可憑（被證11），復為被告所不爭執（見本院93.12.9言詞辯論筆錄），是依上開約定，應認被告確有同意延期日數48日無誤，則工期之計算即應予以加計，共計工期應為133日曆天。
4.從而，本件工期既為133日曆天，而開工日期為91.5.20，是原告本應於91.9.29完工，惟原告於92.1.27始完工，有如前述，則原告確有逾期完工之情形甚明，而其逾期之日數為120日。
（三）原告逾期完工，應否負逾期完工之損害賠償責任？被告主張扣抵款項有無理由？
1.核兩造所簽訂合約書第十四條「逾期完工」係約定：「倘乙方不依照合約規定之期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合約總價千分之一計算，該項賠償款，甲方得在乙方未領之工程款內扣除」，而兩造於簽約時系爭工程之總價為950萬元（含稅），惟嗣後追加出入口車道、雜項等工程，其工程款項41萬1,873元之價款，自不得加入並溯及適用於簽約時違約罰款約定之理；又稅賦係由政府徵收，即有營業收支方有營業稅之產生，本件被告既主張扣逾期罰款，此部分其即無營業收支，自不得將稅賦部分加入違約罰款計算。是本件逾期罰款金額自應按日以9025元計算【即〈9,500,000-475,000（營業稅5%）〉乘以千分之一＝9,025元），方為妥適。是依據上開計算方式及金額，本件被告得扣除之逾期罰款應以1,083,000元（計算式：9,025元×120日＝1,083,000元）為度，始為允妥。
2.再被告另辯以：原告逾期完工及驗收，顯已造成被告受有預期營業損失、利息支出及喪失辦理油氣回收設備補助資格等損失，依民法第231條之規定，自應由原告負賠償責任等語，原告則主張：兩造之工程瑕疵爭議於經會勘後，由被告接受原告92年6月10日所開立之「保固切結書」，保固期間由1年延長至5年而結束此項爭執，茲被告再爭執瑕疵糾紛，事屬92年6月10日後之另一法律爭議問題等語。則按法律行為係以意思表示為基礎，使其行為發生一定之法律效果，意思表示乃表意人將其內心期望發生一定私法之效果之意思，表示於外部的行為，基於表意人此項效果意思，法律賦予所期望的法律效果，是為法律行為的特徵，而法律行為須具備一定的要件始能成立而生效力，稱為一般要件，又區分為一般成立要件及一般生效要件，一般成立要件為當事人、標的及意思表示，一般生效要件則為當事人須為有權利能力及行為能力，標的須合法適當、可能、確定，意思表示須健全並趨於一致，是若無尚須具備其他一定要件始能成立或生效者，法律行為只須具備上開一般生效要件即應發生效力。是查，被告對於原告主張其接受原告92年6月10日所開立之「保固切結書」，保固期間由1年延長至5年而結束此項爭執之情，既不爭執，復有保固切結書一件可考，上開保固條款之約款，其性質應屬擔保約款，為民法瑕疵擔保責任規定之特別約定。依此約定，身為承攬人之原告，就其完成之建物，於該段期間內，皆負瑕疵修補之擔保責任，依舉證責任分配之原則，如有爭執，應由原告對此免責條款事由之存在負舉證責任（但被告仍須對瑕疵之存在負舉證責任），而觀諸被告所提之通知函（92.7.4），僅稱原告有工程逾期及對洗石子工程為改善之要求，被告應具體列明各個瑕疵通知原告修補，始生通知之效力，惟被告並未告知原告具體瑕疵為何，其通知方式實有違誠實及信用方法，其所為之瑕疵通知應不生通知原告瑕疵之效力。
3.綜上，被告未舉證工程瑕疵之存在及其範圍，復未為有效之瑕疵通知，且就其所受損失亦未舉證以實其說，是被告主張因原告逾期完工及驗收造成其受有預期營業損失、利息支出及喪失辦理油氣回收設備補助資格等損失，而依民法第231條之規定，請求原告負賠償責任，並主張抵銷，亦不成立。
三、綜合上述，系爭工程之原工程合約價款及追加工程款合計為9,911,873元，扣除被告先前已支付之工程款項，尚有3,369,883元並未給付，惟被告尚得扣除逾期罰款1,083,000元，從而，原告依據兩造承攬契約之法律關係，請求被告給付2,286,883元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年8月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，至於逾此部分之請求則無理由，自應予以駁回。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，係合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條但書、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中華民國94年2月24日
民事第三庭法官邱靜琪以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年2月24日
書記官白俊傑