裁判字號：臺灣 新北 地方法院104年訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國104年09月15日
裁判案由：藥事法等
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第300號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡孝銘上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20173號、103年度毒偵字第6058號），本院判決如下：
主文蔡孝銘施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月，扣案之偽藥愷他命叁包（驗餘總淨重拾伍點柒貳捌伍公克）、含偽藥愷他命之香菸壹支（驗餘淨重零點捌叁柒玖公克）均沒收。
事實
一、蔡孝銘前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第460號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國102年12月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第550號為不起訴處分。詎猶不知戒絕毒癮，而分別為下列行為：
㈠明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品之犯意，於103年7月16日上午10時許，在其新北市○○區○○○街○○號4樓住處內，以搭配飲料口服含有MDMA成分錠劑之方式，施用第二級毒品MDMA1次。
㈡明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範
之第三級毒品，亦係衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得非法轉讓；其於
103年7月17日18時許，攜帶甫購得之愷他命3包至 詹睿靖 、 簡愷余 位於新北市○○區○○○街○○號12樓租屋處，詎其明知在場友人詹睿靖、簡愷余、 黃敬文 、 吳政霖 均有施用愷他命惡習，亦可預見倘其將愷他命置放桌上，將使該等友人取去施用，猶基於容任他人取用吸食偽藥愷他命而不違背其本意之間接故意，將所攜去之愷他命捲入香菸內後置放於前址客廳桌上，嗣詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖即拿取前開愷他命並以點燃香菸之方式施用，且此結果不違背蔡孝銘之本意，而無償轉讓提供愷他命予詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖。嗣於103年7月17日22時許，因警接獲檢舉至詹睿靖上址租屋處查獲，扣得蔡孝銘所有之偽藥即第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重共15.7285公克）、摻 有愷 他命之香菸1支（驗餘淨重0.8379公克）及置放於該址之沾有愷他命粉末之塑膠盤1個與塑膠卡片1張等物，並於採集蔡孝銘、詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖之尿液送驗後，蔡孝銘之尿液檢驗呈第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之陽性反應，詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖之尿液檢驗亦均呈第三級毒品愷他命之陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告蔡孝銘於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均不予爭執（見本院卷第133頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官及被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第460號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於
102年12月6日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第550號為不起訴處分，被告於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，再犯本案施用毒品案件，自應依法追訴。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第154頁背面、第157頁）。且就施用第二級毒品犯行部分，被告遭查獲後經採集尿液送驗結果，呈MDMA陽性反應，此有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案件尿液代碼表、採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月31日濫用藥物檢驗報告各1份在卷供參（見偵查卷第21、22、103頁）；另就轉讓偽藥部分，核與證人簡愷余於警詢、證人詹睿靖、黃敬文、吳政霖於警詢及偵訊時之證述內容相符，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片9張附卷可佐（見偵查卷第17至19頁、第27至29頁），而受讓者詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖為警查獲後經警採集尿液送驗結果，均呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月31日濫用藥物檢驗報告各4紙存卷可查（見偵查卷第21頁、第102頁、第
104至106頁）。此外，復有扣案之白色結晶、粉末共3包、白色香菸1支足資佐證。而前開扣案之白色結晶、粉末共
3包及白色香菸1支，經送交通部民用航空局航空醫務中心送驗後確均含有偽藥即第三級毒品愷他命成分，其中白色結晶、粉末共3包驗前淨重共15.73公克，取樣0.0015公克鑑定用罄，驗餘淨重共15.7285公克，白色香菸1支驗前淨重
0.8240公克，取樣0.0041公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.8379公克等情，有該中心103年7月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可考（見偵查卷第94頁）。是上開證據足以佐證與被告前開自白與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，俱應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按愷他命成分固屬毒品危害防制條例第2條所規範之第三級
毒品，然亦為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）於99年3月19日以FDA消字第0000000000號、99年4月9日以FDA管字第0000000000號函釋明確。查本案被告於事實欄一㈡所示之轉讓愷他命非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪可認定。參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本案被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又被告明知詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖有施用愷他命之習慣，且被告進入該址後，已可預見若將愷他命置放桌上，他人可能自行取用，猶將愷他命置放於客廳桌上等情，為被告於警詢、偵訊及本院準備程序中供承不訛（見偵查卷第5頁、第71頁、本院卷第132頁背面），從而，被告應可預見提供之前開愷他命將被他人施用，而容任詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖任意無償施用，亦不違反其本意，顯具有無償轉讓偽藥愷他命之不確定故意無訛。公訴意旨認係直接故意，容有誤會。又被告明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2252號判決意旨參照）。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
本件並無證據證明被告轉讓之數量超過淨重20公克以上，或有轉讓予未成年人之情形，是核被告於事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言，併予敘明。又被告係以一行為同時轉讓偽藥愷他命予詹睿靖、簡愷余、黃敬文、吳政霖，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應僅論以一罪。
㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣爰審酌被告前因施用毒品犯行經觀察勒戒執行完畢，對於施
用毒品行為之違法性應有認識，仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而再度施用毒品，且其明知愷他命為管制藥品暨第三級毒品，倘恣意流通將嚴重危害國人身心健康及社會秩序，而為國法所厲禁，竟猶任意轉讓愷他命予他人，助長偽藥氾濫之風，行為實不足取，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及其轉讓偽藥之動機、目的、轉讓偽藥之人數、次數及數量，及其犯後於本院審理時終知坦認犯行、高中肄業之教育程度、業工而月收入約新臺幣3萬元之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第157頁背面至第158頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及對得易科罰金之施用第二級毒品罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤扣案之愷他命3包（驗餘淨重15.7285公克）、摻有愷他命
之香菸1支（驗餘淨重0.8379公克），雖均為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，惟因被告轉讓愷他命係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，基於法律不得割裂適用原則， 上開愷 他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度台上字第138號、第719號判決參照），又依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬，而此等偽藥既屬違禁物，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，其他剩餘部分爰在被告轉讓偽藥罪之宣告刑下，均依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。至扣案之沾有愷他命粉末之塑膠盤1個，雖屬違禁物，然該物與扣案之塑膠卡片1張，被告均否認為其所有，且均無證據證明與本案被告施用第二級毒品或轉讓偽藥之犯行有何直接關連，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國104年9月15日
刑事第一庭審判長法官連育群
法官周宛蘭法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗秋中華民國104年9月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。