裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國100年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第145號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告萬健群選任辯護人高宏文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25732號），本院判決如下：
主文萬健群販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 肆月。未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、萬健群（綽號 小萬 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國97年3月7日凌晨1時26分許，接獲 黃聖凱 以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打至其所持用之門號為0000000000號行動電話，得知黃聖凱欲購買愷他命，雙方遂約在桃園縣中壢市後火車站交易，由萬健群交付價值新臺幣（下同）500元之愷他命（無證據證明販賣之總重量逾主管機關所公告應加重刑度之重量標準）予黃聖凱，黃聖凱並當場交付500元予萬健群。嗣於97年3月8日凌晨2時30分許，萬健群因接獲黃聖凱欲購買第三級毒品愷他命之聯絡電話，乃指示 劉家豪 交付第三級毒品愷他命2包（毛重1.5270公克，淨重1.1270公克，因鑑驗使用0.0005公克，餘重1.1265公克）予黃聖凱（萬健群此部分犯行，業經臺灣高等法院以99年度上訴字第1024號判決判處有期徒刑2年10月確定），於劉家豪欲交付上 開愷 他命2包予黃聖凱時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二二岸巡大隊人員在桃園縣中壢市○○路與西園路口查獲，並扣得 上開愷 他命2包（業經臺灣高等法院以99年度上訴字第1024號判決宣告沒收），始循線查悉上情。
二、案經案經臺灣高等法院告發臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查：
㈠證人劉家豪於警詢及偵查中之證述；證人 劉佳惠 、黃聖凱於
偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告萬健群及其所選任之辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。㈡至本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括海岸巡防
署北部地區巡防局第二二岸巡大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、遠傳電信股份有限公司99年4月9日遠傳（企營）字第09910310367號函暨函附資料、亞太電信股份有限公司99年4月20日及99年5月6日函文、亞太行動資料查詢、交通部民用航空局航空醫務中心97年3月19日航藥鑑字第0971575號毒品鑑定書、門號0000000000號申登人資料、臺灣大哥大資料查詢、中華電信公司北區分公司桃園營運處97年
5月14日桃服字第0970000207號函桃園縣中壢市戶政事務所97年7月10日函文、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其選任之辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本案論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有於上揭時、地交付第三級毒品愷他命予黃聖凱，惟矢口否認涉有販賣第三級毒品予黃聖凱之犯行，辯稱：黃聖凱是故意要害伊而設計伊，黃聖凱的朋友跟伊關係不好，伊跟黃聖凱沒有交情，伊是於97年3月6日晚上快接近12點左右透過朋友在一間PUB認識黃聖凱，伊等一起在
PUB喝酒、聊天，黃聖凱問伊有 無愷 他命，伊說家裡有，他拜託伊讓給他，伊想說第一次認識的朋友，不好意思拒絕就要讓給他，他問伊說多少錢，伊說500元並告知：「不然你給我500元，因為我當時用500元買的」伊告訴他等喝完酒結束後，到中壢火車站後站等伊，伊回家拿。之後伊等在那邊喝了一下子，喝完酒之後大家就離開，伊就回家拿愷他命，接著伊就拿著愷他命去後站找黃聖凱。伊沒有賺黃聖凱的錢。當天伊有接到黃聖凱的電話，但那通電話是伊跟他在喝酒就有互留電話，伊跟他說毒品放在家裡要回去拿，黃聖凱有打電話給伊問伊好了沒，要來了沒，但這電話並不是說要買毒品。伊不知道為何黃聖凱要打7通電話給伊，可能是因為伊當時有喝酒騎車，所以伊就慢慢騎車，是黃聖凱一直催伊。伊與黃聖凱在PUB是第一次見面，伊認識黃聖凱到伊拿毒品給黃聖凱才隔不到6小時。伊跟黃聖凱本人沒有仇恨，但伊跟黃聖凱朋友關係不好。黃聖凱的朋友跟伊有金錢糾紛，伊差黃聖凱的朋友5,000或6,000元云云。惟查：
㈠證人黃聖凱於97年3月7日凌晨1時26分許至同日（7日）
凌晨1時46分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話與之聯絡，並談定相約於桃園縣中壢市後火車站前，以500元之代價向被告取得第三級毒品愷他命1包（無積極證據足資證明販賣之總重量逾主管機關所公告應加重刑度之重量標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定）等情，業據證人黃聖凱於偵查中結證稱：伊於97年3月8日被查獲是第二次向萬健群購買愷他命，伊第一次向萬健群買愷他命是在97年某日之凌晨，詳細月份伊忘記了，當時是萬健群自己一人騎機車到中壢後火車站，印象中伊跟萬健群不熟，伊是以電話跟萬健群聯絡，並告知萬健群是何人介紹伊跟萬健群購買，並於約地點後過去跟萬健群拿，伊拿取愷他命後就施用了等語明確（參見臺灣桃園地方法院檢察署99年度他字第4188號卷第18頁至第20頁），並有97年3月7日證人黃聖凱以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄1份附卷可稽（參見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第7122號偵卷第123頁反面至第124頁），足徵被告確有於上揭時、地交付第三級毒品愷他命予黃聖凱無訛。
㈡被告雖辯稱並未販賣第三級毒品愷他命予黃聖凱，並以前詞
置辯。然查，證人黃聖凱於偵查中明確證稱：伊第一次向萬健群買愷他命是在97年某日之凌晨，印象中伊跟萬健群不熟，伊是以電話跟萬健群聯絡，並告知萬健群是何人介紹伊跟萬健群購買，並於約地點後過去跟萬健群拿等語明確（參見上開他字卷第18頁至第20頁），衡之證人黃聖凱與被告間並無任何怨隙，其應無不良動機故為不利被告之陳述，且本案係因被告為警查獲後，於前案審理中（即臺灣高等法院99年度上訴字第1024號案件）自行提及：黃聖凱於97年3月8日之前也有跟伊拿過一次愷他命，那次是他一直問伊那邊有沒有愷他命，伊說有，但伊只有一支是伊要自己玩的，伊放在家裡，黃聖凱問伊可不可以讓給他，伊就用原價讓給他，伊跟朋友買一支500元，所以叫黃聖凱給伊500元，當時伊跟黃聖凱是約在中壢火車站等情（參見臺灣高等法院99年度上訴字第1024號卷第50頁），始由承審法官告發而開啟偵查，益徵證人黃聖凱並無虛詞構陷被告之必要，否則其大可於前案為警查獲時一併供出。再者，第三級毒品之交易為政府嚴予取締之犯罪，被告稱其與證人黃聖凱本人沒有仇恨，其與證人黃聖凱於PUB是第一次見面，與黃聖凱第一次見面到其拿毒品給黃聖凱間不到6小時，核與證人黃聖凱於偵查時結證稱：印象中伊與萬健群不熟，伊是以電話跟萬健群聯絡，並告知萬健群是何人介紹伊跟萬健群買，其於約定地點後過去跟萬健群拿等語相符（參見上開他字卷第19頁及上開本院訴字卷第27頁反面），足見證人黃聖凱與被告並無深交，亦不常往來，被告殊無可能不求利得，而將第三級毒品愷他命以原價轉讓黃聖凱，致本身非僅一無所獲，甚且需承擔遭追訴販賣第三級毒品風險之理。況被告無論於前案（即臺灣高等法院99年度上訴字第1024號案件）抑或本案偵查及審理中均未供出其所購買之毒品來源以證明其確以原價販予證人黃聖凱，故被告辯稱並未購取差價云云，顯為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠新舊法比較適用
1.行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
2.經查，毒品危害防制條例第4條第3項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，本案被告行為後，上開規定業經立法院於98年5月5日三讀修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，並經總統於98年5月20日公布，同年月22日生效，經比較上開新舊法之規定，犯罪構成要件並未變動，僅新法之罰金數額提高，因販賣第三級毒品之新法並未較有利於被告，且被告並未於偵審中自白犯行，並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，故此部分自應適用舊法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，附此敘明。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品。爰審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之潛在危害非微，惟本次販賣毒品愷他命數量只有1包，另考量被告犯後未坦承犯罪，惡性非輕，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手法、智識程度等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。且其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於上揭時地販賣1次第三級毒品愷他命予證人黃聖凱之所得500元，雖未扣案，亦應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣第三級毒品罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡至扣案之愷他命2包（毛重1.5270公克，淨重1.1270公克，
因鑑驗使用0.0005公克，餘重1.1265公克），與本案販賣毒品之犯罪事實無直接關係，自無庸宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條，判決如
主文。本案經檢察官吳靜怡到庭執行職務。
中華民國100年5月18日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官劉淑玲法官石蕙慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉榕中華民國100年5月18日附錄本案論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。