裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第900號刑事判決
裁判日期：民國111年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決
109年度訴字第900號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許冠澤指定辯護人楊博勛律師被告胡慧美指定辯護人本院公設辯護人 林易志 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12392號、15107號、109年度毒偵字第2712號、第3268號），本院判決如下：
主文丁○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點壹陸公克）、內含甲基安非他命殘渣之吸食器壹個，均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹個、夾鏈袋貳包均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○其餘被訴部分無罪。
丙○○無罪。
事實
一、丁○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國108年4月19日執行完畢釋放。其竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於109年8月20日0時25分為警採尿起回溯72小時內某時許（應扣除為警查獲至採尿時之期間)，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於109年8月19日20時許，因偵辦丁○○涉入之毒品案件，經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
（二）復於109年9月12日5時許（原誤載為109年9月10日14時許，業經檢察官當庭更正），在高雄市○○區○○○路000號2樓205號房內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同日6時30分，在高雄市○○區○○○路000號前逮捕遭通緝之丁○○，扣得如附表所示之物，並經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，經檢察官、被告丁○○及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院109年度訴字第900號卷〈下稱本院卷〉卷一第365頁、卷二第103至104頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
二、實體部分：
（一）認定事實所憑之證據及理由：
1.訊據被告丁○○固坦承有如事實欄一（二）所示之施用第二級毒品犯行，惟矢口否認有何於109年8月19日某時許，在高雄市三民區建國路金輝旅館內，施用第二級毒品之犯行，辯稱：109年8月19日那天我和 余啟正 一起在金輝旅館房間裡，有想要施用第二級毒品，但那天沒有毒品可以施用云云。然查：
⑴被告丁○○於109年8月20日0時25分許，經警採尿送驗，以酵
素免疫分析法初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法確認檢驗，檢出安非他命濃度為2060ng/mL、甲基安非他命濃度為20850ng/mL，而呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。嗣該尿液再經送法務部法醫研究所檢驗，亦檢出安非他命、甲基安非他命等情，此有109年8月20日採尿同意書、市警局鳳山分局尿液檢體監管紀錄查核表（檢體編號：FS378）、市警局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：FS378）、正修科技大學超微量研究科技中心109年9月2日尿液檢驗報告（原始編號：FS378）、法務部法醫研究所109年10月5日法醫毒字第1096106711號毒物化學鑑定書（編號：FS378）各1份附卷可稽（見市警局鳳山分局高市警鳳分偵字第10974083600號卷〈下稱警六卷〉第13至21頁）。參以毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，出現偽陽性反應之機率極低，而足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，亦係本院執行職務所知悉之事項。查被告丁○○於109年8月20日0時25分許所採之尿液，依上開雙重檢驗法後，再經法醫研究所檢驗，已能排除偽陽性之可能，又該次檢出尿液中安非他命濃度為2060ng/mL、甲基安非他命濃度為20850ng/mL，均遠逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項規定之陽性判定標準（安非他命閾值500ng/mL以上；甲基安非他命閾值500ng/mL以上，且其代謝物安非他命之濃度在100ng／mL以上），足證其尿液所驗得之安非他命、甲基安非他命濃度遠高於閾值，而與一般施用者體內殘留之毒品劑量濃度無異，其辯稱未施用第二級毒品云云，難認可採。
⑵又關於毒品施用後於尿液中可檢出之時限，與服用劑量、
服用頻率、尿液採集時間點、個案體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，而依文獻資料，「尿液中可檢出之時限，甲基安非他命及安非他命為2至3日」等情，業經衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）108年1月21日FDA管字第1089001267號函釋示在案，此亦為本院執行職務所知悉之事項。是以，足可推算被告丁○○係於採尿之109年8月20日0時25分許起回溯72小時內（應扣除為警查獲至採尿時之期間)，施用第二級毒品甲基安非他命無訛，被告丁○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。⑶至被告丁○○聲請傳喚證人余啟正，欲證明其並未於109年8
月19日某時許，在高雄市三民區建國路金輝旅館內施用第二級毒品，然被告丁○○有於109年8月20日0時25分許採尿回溯72小時內之某時許（應扣除為警查獲至採尿時之期間)，施用第二級毒品甲基安非他命，業經認定如前，此部分之犯罪事實已臻明確。縱被告丁○○並非在金輝旅館內施用第二級毒品，亦無足動搖其該次採尿前回溯72小時內，有施用第二級毒品之犯行，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，駁回其聲請。
2.被告丁○○被訴於109年9月12日5時許施用第二級毒品之犯行，業據其坦承不諱（見本院卷一第54頁、卷二第10頁），並有市警局鳳山分局109年9月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（執行處所：高雄市○○區○○○路000號前、高雄市○○區○○○路000號2樓205室）、自願受搜索同意書（執行處所：高雄市○○區○○○路000號2樓205室）、109年9月12日勘察採證同意書、市警局鳳山分局109年9月12日毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：
FS409）、正修科技大學超微量研究科技中心109年9月29日尿液檢驗報告（原始編號：FS409）、法務部法醫研究所109年11月04日法醫毒字第1096107789號毒物化學鑑定書（編號：FS409）各1份，以及現場照片5張、扣案物照片10張（見市警局鳳山分局高市警鳳分偵字第10974078800號卷〈下稱警五卷〉第35至51頁、第59至69頁、第75至77頁，高雄地檢署109年度毒偵字第2712號卷〈下稱毒偵三卷〉第49頁、第63至77頁、第81頁、第85頁)，足見被告丁○○此部分之任意性自白與事實相符，堪以認定。
3.從而，被告丁○○上開犯行均堪認定，應依法論科。
（二）論罪科刑：
1.核被告丁○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告丁○○上開施用前持有第二級毒品之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丁○○所為2次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
2.刑之加重及減輕事由⑴被告丁○○前因恐嚇取財得利案件，經本院以106年度簡字第
3547號判決判處有期徒刑8月確定；又因侵占案件，經本院以106年度簡字第3959號判決判處有期徒刑2月確定，上開2罪嗣經本院以108年度聲字第1158號裁定應執行有期徒刑9月確定，於108年11月18日縮刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告丁○○於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯。本院審酌被告丁○○本案2次施用第二級毒品犯行雖與恐嚇取財得利罪、侵占罪之罪質相異，然依其犯罪動機、情節，已足認被告丁○○對刑罰之反應力薄弱，且並無依累犯規定加重後，致有過苛之虞之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告丁○○上開犯行，均加重其刑。
⑵被告丁○○固曾於警詢中，供述其於109年9月12日5時許施用
甲基安非他命之毒品來源為綽號「文龍」之人，惟經市警局三民第二分局覆以並無因被告丁○○之供述而查獲上游乙情，此有市警局三民第二分局高市警三二分偵字第11074852100號函在卷可考（見本院卷一第373頁），故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
3.本院審酌被告丁○○前因施用毒品經觀察、勒戒後，不思徹底戒毒，竟猶分別犯本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並矢口否認部分犯行，應予非難；惟念施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接，復考量被告丁○○尚知坦認部分犯行，惡性稍減；兼衡被告丁○○之犯罪動機、手段、情節，以及於本院審理中自陳其智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉個人隱私，詳見本院卷二第142頁）等一切情狀，依時序分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告丁○○所犯2罪之罪質相同、時間間隔約1個月、法益總體侵害性，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
（三）沒收：
1.扣案之白色結晶1包，經送驗後驗得甲基安非他命成分（驗前淨重0.17公克；驗餘淨重0.16公克），此有高雄市立凱旋醫院109年12月14日高市凱醫驗字第66399號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可考（見毒偵三卷第81頁），又被告丁○○於109年9月12日警詢中供陳：扣案毒品、吸食器內的殘渣均是我施用剩下的等語（見警五卷第6頁），而被告丁○○經採尿送驗後，結果亦呈甲基安非他命陽性乙節，前已認定，足認扣案之白色結晶1包、安非他命吸食器內之殘渣均含第二級毒品甲基安非他命成分無訛，又盛裝上開毒品之包裝袋1只、殘留毒品之安非他命吸食器1個，均因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在109年9月12日施用第二級毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。
2.扣案之毒品吸食器1個、夾鏈袋2包，經被告丁○○於109年9月12日警詢中陳稱為其所有，且係供其施用本案第二級毒品犯行所用之物（見警五卷第6頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定，在109年9月12日施用第二級毒品犯行項下宣告沒收。
3.至扣案之IPHONE手機2支，卷內尚無證據證明與被告丁○○本案施用第二級毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣牟利之犯意聯絡，先由被告丁○○於109年4月15日晚間，透過臉書MESSENGER與少年楊Ｏ浩（91年7月生，案發時為少年）聯繫交易甲基安非他命事宜，再由被告丙○○於同日22時許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車搭載被告丁○○至高雄市○○區○○街000號全家超商前，共同以新臺幣（下同）500元，販賣甲基安非他命1小包予少年楊Ｏ浩。因認被告丁○○、丙○○共同涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。至販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，雙方所為自己行為之自白及關於對方行為之供述，分屬各自供述本身以外之別一證據，如相互合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪，雖非不能互為補強證據，然購毒者陳述向他人購毒部分，容有供出來源以求減刑寬典而為不實陳述之可能，故其該部分陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向他人購買毒品之陳述，須有補強證據以擔保其陳述之真實性，倘購毒者之陳述有疑，即難以其陳述補強被告自白之真實性。而關於購毒者陳述之補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之(最高法院109年度台上字第5091號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丁○○、丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丁○○、丙○○於警詢之供述、證人即購毒者楊Ｏ浩於警詢中之證述、被告丁○○與少年楊Ｏ浩之臉書MESSENGER對話截圖、監視器錄影翻拍畫面等件為其論據。然被告丁○○、丙○○堅詞否認有何上開犯行，被告丁○○辯稱：我是拿冰糖、冰片去騙別人錢，這件事情丙○○不知情，我和丙○○沒有販賣毒品等語；被告丙○○則辯稱：當時丁○○欠我錢，他都會叫我載他去收錢，我人將他放著，他錢也沒有給我，我就走了，我不知道他在做什麼，我沒有和他一起犯罪等語。經查：
（一）被告丙○○於109年4月15日22時許，搭載被告丁○○至址設高雄市○○區○○街000號之全家便利商店，而被告丁○○與少年楊Ｏ浩在該處碰面等情，此據證人楊Ｏ浩於本院審理中具結證述屬實（見本院卷二第112至114頁），亦為被告丁○○、丙○○所不爭執（見本院卷二第23頁、第34至35頁），此部分之事實，固堪認定。
（二）而就被告丁○○與少年楊Ｏ浩當日碰面之原因，證人楊Ｏ浩雖於警詢及本院審理中具結證稱：我是在109年4月15日22時許在全家超商新富店與丁○○、綽號「 約翰 」之人共同出錢合資購買毒品。當天晚上我打電話約丁○○出來，想問他要不要一起合資買毒品，他答應我，但我的錢不夠，所以我便向朋友借500元，借到之後我就去全家跟丁○○見面，丁○○當時坐自小客車讓人載來，我當場給丁○○500元，他便將甲基安非他命1小包拿給我。那天是綽號「美姐」之人駕駛一台紅色自小客車，載丁○○過來全家超商，當時「約翰」並沒有來，只有丁○○下車給我我之前向他以500元購買的甲基安非他命1小包。我於109年4月22日、4月28日講的話都實在。我對109年4月15日與丁○○的對話譯文下方問：
「上記對話譯文，使否即為你以MESSENGER買毒品之對話？」，我答：「是」並簽名，沒有意見等語（見市警局三民二分局高市警三二分偵字第10972146500號卷〈下稱警三卷〉第10頁、第16頁，本院卷二第105頁、第109頁）。然揆諸上開說明，因證人楊Ｏ浩為本案購毒者之角色，其上開證述應有其他補強證據予以補強，方屬適法。惟查，觀諸證人楊Ｏ浩與被告丁○○於109年4月15日22時許之MESSENGER對話內容（以下對話，「許」為丁○○；「楊」為楊Ｏ浩）：「楊：阿那個，我都沒看到 宗賢 欸。怎麼辦？許：過去了嗎？楊：沒看到人。許：你打過去催他啦。你打過去催他說你要馬上弄給我，因為我現在要往燕巢那邊走了，你就騙他說我要到岡山拿東西。要拿錢給人家，在岡山。楊：他原本就先問我有沒有空，我跟他說怎麼了，想說陪他去一下澄清，但是我想說很多天沒有休息，他跟我說好」（見市警局三民二分局高市警三二分偵字第10972614000號卷〈下稱警四卷〉第44頁），過程中並未提及有關購毒之相關暗語，且依上開對話脈絡，應係楊Ｏ浩欲與「宗賢」見面，向「宗賢」取物，然到約定地點並未見「宗賢」，故以MESSENGER與被告丁○○聯繫詢問應如何處理，實與證人楊Ｏ浩證述109年4月15當日係由被告丁○○先取得毒品後，再與其交易之情節，顯不相干；復參諸兩人於同日22時27分許之MESSENGER對話內容：「許：我傳他的臉書給你。楊：重點是收多少？許：500、500。然後我也快到全家了，等我。你收到就趕快先回家，因為外面危險。照我的話說，你就先收一收，因為東西在車上，你跟他講說去旗津我比較順路，直接去旗津送過去。楊：我有賺多少。許：還有約翰，我們想看看怎麼辦，我們一定是要拿錢出去的啊。沒關係，我在想應該是500，你接受嗎？你自己想想看我們還要發工作，還有約翰跟 阿美 姐。楊：你身上有多少？許：我身上有800。楊：好。」（見警四卷第45頁），過程中證人楊Ｏ浩提及「收多少」、「我有賺多少」，被告丁○○則提及「你收到就趕快先回家」、「我們一定是要拿錢出去的阿」、「我們還要發工作」等對話內容，均顯與證人楊Ｏ浩證述其當日與被告丁○○在全家便利商店碰面，係向被告丁○○購毒之情節顯然不符，依上開對話脈絡，毋寧更似兩人係以500元之賣價共同對外販賣某物，是兩人通話後，是否係在全家便利商店碰面交易毒品，顯屬有疑；再衡以證人楊Ｏ浩於本院審理中，一經詰問有關上開兩則MESSENGER對話之真意時，均一律證述「忘記了」等語（見本院卷第115至119頁），益顯證人楊Ｏ浩就上開對話之真實情形有所隱瞞，其選擇性之證述方式，亦使其於同次程序中證述之憑信性降低，又因上開MESSENGER對話，形式上均與證人楊Ｏ浩證述其有向被告丁○○以500元之代價拿毒品一事，內容不相吻合，自均難作為證人楊Ｏ浩證述之補強。
（三）另被告丁○○固於警詢中，就109年4月15日22時許，由同案被告丙○○搭載其至高雄市○○區○○街000號全家超商，由其以代價500元交付楊Ｏ浩甲基安非他命1包之情自白，並就同案被告丙○○與其有共同犯意聯絡及行為分擔一事供述明確（見警四卷第3至5頁）。然被告丁○○嗣於偵查、本院審理中改稱：我沒有賣甲基安非他命給楊Ｏ浩，我是拿假藥其實是冰糖給楊Ｏ浩，500元是他要拿給我的，要拿去買遊戲點數的。楊Ｏ浩要拿冰糖騙人家錢。丙○○應該不知道我跟楊Ｏ浩109年4月15日當天發生什麼事情，是我叫她載我過去等語（見高雄地檢署109年度偵字第15107號卷第49至50頁，本院卷二第36頁、第39頁），與其於警詢中之供述內容相異，是其於警詢中之供述，是否為真，已非無瑕疵可指。又揆諸上開說明，被告之自白須有補強證據以擔保其真實性，惟證人楊Ｏ浩於警詢、本院審理中之證述因與客觀事證不符，憑信性甚低，前已敘明，是證人楊Ｏ浩之證述已難補強被告丁○○曾經於警詢中之自白（對同案被告丙○○則為不利之陳述）之真實性。復查卷內亦無其他證據足資補強，自難僅憑被告丁○○於警詢中之供述，逕認被告丁○○、丙○○有公訴意旨所指之共同販賣第二級毒品犯行。
四、綜上所述，因證人楊Ｏ浩之證詞與客觀證據不符，顯有瑕疵，除此之外，公訴意旨並未提出足資擔保證人楊Ｏ浩證述、被告丁○○警詢中供述真實性之補強證據。則檢察官認被告丁○○、丙○○涉嫌販賣第二級毒品犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定之原則，難據以為被告丁○○、丙○○不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告丁○○、丙○○確有檢察官所指共同販賣第二級毒品犯行，自屬不能證明被告丁○○、丙○○犯罪，依前開說明，應為被告丁○○、丙○○無罪之諭知。
參、同案被告戊○○被訴施用第二級毒品部分，業經本院於110年4月9日判決公訴不受理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條、第38條第2項前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年4月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官李承曄法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中華民國111年4月13日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。