裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1509號民事判決
裁判日期：民國105年01月05日
裁判案由：返還不當得利
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第1509號原告 謝榮霖
謝寶珠 上二人共同訴訟代理人 張麗真 律師被告 謝寶凰 訴訟代理人 賴玉梅 律師
周福珊 律師 王嘉斌 律師上一人複代理人 張晉維 上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國104年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告原以被告於 謝乞來 死亡後，收取謝乞來所遺留之門牌號碼新北市○○區○○路○○號之房屋（下稱系爭房屋）
1樓出租所得租金，未分配予其等，以及被告未經謝乞來同意，於謝乞來生前以系爭房屋1樓出租所得清償訴外人 葉嘉政 （下稱葉嘉政）向玉山銀行三重分行之貸款，涉有不當得利為由，聲明請求被告給付原告謝榮霖（下稱謝榮霖）新臺幣（下同）87萬7,800元、給付原告謝寶珠（下稱謝寶珠）95萬7,800元，及均自民國103年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院104度司板調字第156號卷第4至5頁，下稱本院調字卷）。嗣於本院審理中，先則以被告明知收取之租金為其等出租物所有權人之應有權利，被告未經其等同意擅自處分，侵害其等之財產權為由，追加併以民法第767條及第184條第1項前段為訴訟標的（見本院卷第67頁），顯係本於被告收受系爭房屋1樓租金後，未依其等主張方式分配之同一基礎事實所為追加主張，原起訴部分與追加部分證據資料有其共通性；嗣原告變更聲明請求被告分別給付謝榮霖86萬3,472元本息、謝寶凰94萬3,472元本息（見本院卷第154頁），則屬減縮其等應受判決事項之聲明。原告所為前述訴之追加、變更情節，合於上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造均為謝乞來之子女，謝乞來於102年1月16日死亡，遺有系爭房屋及坐落之土地（下稱與系爭房屋合稱系爭房地）由兩造及訴外人即兩造母親 謝張笑 （下稱謝張笑）與兩造兄弟 謝億明 （下稱謝億明）等5人於同年5月3日辦妥繼承登記，每人持分各為1/5。謝乞來生前即出租系爭房屋1樓，白天由訴外人 張寶元 （下稱張寶元）承租，每月租金8萬元，晚上則由經營「口品辣臭豆腐」之訴外人 吳文宗 （下稱吳文宗）承租，每月租金4萬元，謝乞來並仰賴出租系爭房屋1樓每月所得租金12萬元維持生計。謝乞來死亡後，張寶元、吳文宗將租金匯入被告在 板橋 農會崑溪辦事處之0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內。惟系爭房屋1樓出租之租金應依共有人持分比例，每人每月可分得2萬4,000元，伊等曾於103年12月4日委請律師發函承租人請其分別匯入伊等帳戶，惟未獲回應，被告所為已經侵害伊等之財產權，系爭房屋1樓自102年1月17日起至104年3月17日止，共計26個月之租金，扣除被告負擔水、電費合計14萬3,282元，淨收入為304萬8,359元，伊等各應取得之金額為66萬9,672元，惟被告已給付謝榮霖16萬元、謝寶珠
8萬元，故被告尚應給付謝榮霖44萬9,672元、謝寶珠52萬9,672元。又被告將其保管兩造已出養之弟弟 黃東源 （下稱黃東源）所有之坐落於新北市○○區○○○街○○巷○○號房屋（下稱系爭板橋房屋）及其坐落基地即新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭板橋土地，與系爭板橋房屋下合稱系爭板橋房地）之所有權狀提供給葉嘉政充為貸款之擔保，侵害黃東源之權利，葉嘉政取得貸款錢即不繳納貸款，被告未自行負擔，竟以謝乞來所有之系爭房屋1樓租金償還葉嘉政積欠之銀行貸款本息206萬9,054元，此部分亦屬侵害伊等權利，應償還伊等各41萬3,800元。伊等於103年12月10日委請律師寄發存證信函請求被告返還（下稱原告12月10日存證信函），被告雖於同年月18日收受，惟置之不理。爰依民法第179條、第767條及第184條第1項前段等規定、請求被告給付謝榮霖86萬3,472元、給付謝寶珠94萬3,472元，併均加計自被告收受原告12月10日存證信函之翌日即103年12月19日起，按年息5％計算之利息等語。並聲明：
㈠被告應給付謝榮霖86萬3,472元及自103年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應給付謝寶珠94萬3,472元及自103年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造父親謝乞來生前即將系爭房屋1樓出租他人並收受租金12萬元，2樓則由謝乞來及兩造母親謝張笑、謝億明全家及黃東源居住，3樓為謝榮霖居住。謝乞來所得租金收入於扣除整棟建築之水電費用約2萬元後，另贊助無工作亦未結婚之謝榮霖7千元生活費用、給付謝張笑1萬5千元為日常花費，交付平時照顧父母親之大姊 謝愫鎂 2萬元，另因家中伙食均由謝億明之配偶負責，加以謝乞來之子僅有謝億明育有謝姓之子孫，為傳香火，故給予謝億明2萬5千元用以支付全家每月之伙食費用及支應謝億明家人之生活費用，剩餘3萬元則用以支付家中其他一切支出。謝乞來於
102年1月16日過世後，租金雖匯入系爭帳戶內，然因謝張笑要求，家中財務於102年1月16日至同年6月28日間係由謝億明掌管，伊將系爭帳戶提款卡交予謝億明使用。嗣謝億明其後因不願再管理家中財務，謝張笑於102年6月29日至同年11月28日間要求由伊管理家中財務，伊循謝乞來生前舊例，支付系爭房屋1至3樓每月水電費用2萬元，另給予謝億明每月3萬5千元支付全家每月之伙食費用，以及謝億明一家之生活費用，每月給予大姊謝愫鎂2萬元充當照顧謝張笑之報酬，每月給予謝張笑1萬5千元之生活費，每月給予謝榮霖7千元生活費用，餘款用以支付家中其他支出，伊未收取任何金錢。102年11月29日至103年11月間，則由謝榮霖掌管家中財務，伊並交付系爭帳戶提款卡予謝榮霖使用，每月支出水電費2萬元、給付謝張笑1萬5千元、給付謝愫鎂7千元、給付謝億明2萬5千元支付家中之伙食費用，另給予謝億明8千元撫養小孩，惟數月後即停止給付，其餘款項則係謝榮霖自行掌管。嗣因謝榮霖於103年6月間不肯再給付撫養謝億明小孩費用每月8千元，謝億明提議乾脆賣房變現以分配，伊出面協調，兩造及謝億明等人達成每月租金所得12萬元扣除水電費用2萬元，其餘由謝億明及謝張笑分別取得2萬元，伊及謝榮霖、謝寶珠則各取得1萬元，惟伊將所得1萬元給予 謝憶明 ，剩餘3萬元做為謝愫鎂照顧謝張笑以及謝張笑生病時所需費用之協議內容。103年12月間起，謝張笑因認謝榮霖財務不清，遂自行管理家中財務，伊即將系爭帳戶提款卡交由謝張笑使用並提領金錢，除每月支付系爭房屋1至3樓水電費用外，另給付謝億明3萬5千元、給予謝寶珠及謝榮霖各1萬元，每月給予雖出養他人，但智商低下，養父母均已過世，也住家中之黃東源7千元，其餘款項由謝張笑支付家中開銷。嗣謝張笑於104年2月17日昏迷經送至亞東醫院急診，因罹患失智症，無法繼續掌管家中財務，遂委託伊處理，伊每月除支出水電費2萬元、給予謝億明3萬5千元、給付謝張笑生活費用2萬元、給付黃東源
7千元及給付謝榮霖1萬元，另每月原欲給予謝寶珠1萬元，因謝張笑以其住院期間謝寶珠均未探視、不聞不問為由，交代不要再給予謝寶珠，伊遂未再給予謝寶珠。原告始終知悉系爭房屋1樓租金運用情形，且伊僅於102年6月29日至
102年11月28日掌管上開租金收入，其他時間均非伊管理支配，又前述租金雖匯入伊之系爭帳戶中，惟系爭帳戶之提款卡均由掌管家中財務之人保管及使用，原告如欲請求返還租金者，須分別向各該時期掌管財務之謝億明、謝榮霖、謝張笑為之，伊並無不當得利或侵權行為，原告不得向伊請求返還系爭房屋1樓之租金。再者，謝乞來因害怕黃東源所有之系爭板橋房地因為擔保葉嘉政之借款有遭銀行法拍之可能，故自行決定替葉嘉政清償銀行貸款206萬9,054元，並非伊以系爭房屋1樓之租金清償，伊並未侵害原告等人之權利，原告請求伊需按應繼分比例返還謝乞來清償之貸款數額予其等，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、查，原告主張謝乞來於102年1月16日死亡，兩造及訴外人謝張笑、謝憶明為其未拋棄繼承之全體繼承人，系爭房地為謝乞來之遺產，並於102年5月3日經分割為繼承人分別共有，每人應有部分1/5，系爭房屋1樓日間出租予張寶元，每月所得租金為8萬元，夜間出租予 張文宗 經營口品麻辣臭豆腐，每月租金4萬元，租金係由承租人匯入被告於板橋農會溪崑辦事處開立之系爭帳戶內等情，業據提出謝乞來之死亡證明書、繼承系統表、謝乞來及兩造之戶籍謄本、系爭房地之新北市地籍異動索引及第二類登記謄本（見本院104年度司板調字卷第156號卷第7至13頁【下稱本院調字卷】、本院卷第14、45至52、95頁）等件在卷，並經證人張寶元、吳文宗證述無誤（見本院卷第85至87頁），且有之租賃契約、存摺明細可稽（見本院卷第96至121頁），被告亦未爭執前開情節（見本院卷第85頁反面至86頁、130至131頁、142頁反面），堪信真正。惟原告主張被告應按其等就系爭房地應有部分比例返還出租系爭房屋1樓所得租金，以及返還謝乞來生前償還系爭板橋房地所擔保葉嘉政積欠之銀行貸款本息，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件即應分別審究原告請求被告返還系爭房屋1樓102年1月16日至104年3月17日租金，以及謝乞來生前清償黃東源所有之系爭板橋房地所擔保之葉嘉政銀行貸款，有無理由？經查：
㈠關於原告請求被告返還系爭房屋1樓自102年1月16日至
104年3月17日租金有無理由之爭點：⒈按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足
以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨均可參照）；又當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約（最高法院19年上字第985號民事判例亦可參看）。
⒉經查，原告固以系爭房屋1樓之承租人張寶元及吳文宗，自
102年1月17日起至104年3月17日止，每月將給付之租金匯至被告所開立之系爭帳戶內，主張被告於上開時間對系爭房屋
1樓出租所得租金有管領處分權能云云。惟查，證人即兩造之兄弟謝億明已證稱謝乞來死亡後，伊及被告、謝榮霖及謝張笑均曾分別負責管理過系爭房屋1樓出租所得租金，伊係在謝乞來死亡後之102年1月到6月底負責管理，系爭房屋
1樓每月收入租金共12萬元，謝乞來死亡後租金係匯至其二姐即被告之系爭帳戶內，管帳的人就持有帳戶之金融卡領錢。所得租金用於全家開支使用，包括母親謝張笑之生活費、謝榮霖之生活費、謝愫鎂看護謝張笑及整理家中環境的費用以及後來請被告之子 葉青志 帶謝張笑看醫生按時為其服藥等費用，與全家的米、菜錢及水電瓦斯暨其子之補習費，每月支出費用數額即約7、8萬元；其每月原得支領買菜等生活費2萬5,000元及子女補習費8,000元；謝榮霖管帳期間將其買菜等生活費減為2萬元，補習費仍為8,000元；伊及被告、謝榮霖管帳時均給付謝張笑生活費1萬5,000元，由管帳的人以金融卡領取現金後交予謝張笑；其管帳時並未給付謝寶珠1萬元， 嗣伊 及兩造等人於家中開會，原先談到要給每人2萬元，後經被告提議每人都拿1萬元就好，而被告將其1萬元拿給其小孩補習，故謝寶珠、謝榮霖各拿1萬元，有拿1萬元的人只有兩造等情在卷（見本院卷第88至90頁反面），核與被告所述謝乞來死亡後管理支配系爭房屋1樓所得租金之主體、方式及租金處理內容等情節大致相符；參以證人吳文宗雖將租金匯入被告之系爭帳戶內，然係與謝億明簽訂租賃契約，並非被告，有租賃契約在卷（見本院卷第
117至118頁），與承租人於謝乞來死亡後匯入系爭房屋1樓租金至被告之系爭帳戶，由來已久，而原告等人明知其等身為謝乞來之繼承人，應繼分均為五分之一，並已辦理繼承登記，惟自陳謝榮霖於102年2月起至103年5月間曾就系爭房屋1樓所得租金按月受領5,000元、自103年6月間起至104年1月間止則每月受領1萬元，謝寶珠自103年6月間起至104年1月間止，每月亦受領1萬元等情（見本院調字卷第4頁反面、158頁），揆諸原告於103年6月持續受領分配系爭房屋1樓租金每月1萬元之情節長達半年後，始於同年12月10日寄出前述原告12月10日存證信函予被告要求依五分之一比例分配系爭房屋所得租金，亦有該件存證信函在卷可稽（見本院調字卷第18至21頁），足見被告辯稱謝乞來死亡後，系爭房屋1樓出租所得租金收入雖經承租人匯入被告之系爭帳戶，惟均由各該時期管帳之人持提款卡領款以支付各項費用，且管理人於管理期間支配使用租金之用途、內容向為謝乞來之全體繼承人知悉且同意，其僅於102年6月29日至同年11月28日，以及104年2月17日以後經謝張笑要求經手管理系爭房屋1樓租金用途，與兩造及謝億明於
103年6月間曾協議此後原告得分別按月由系爭房屋1樓租金分配取得1萬元等情，可以採信。是依本件原告等人於謝乞來死亡後長達二年有餘之時間，均未曾對於系爭房屋1樓租金分配方式表示異議，甚至長期受領、分配部分租金等舉動，參照一般社會之通念，足以推知 渠等 已經默示同意對於被告所述103年6月以前租金支付情節，更已允諾103年6月以後每人按月分配取得1萬元之數額，並由管領系爭房屋
1樓租金之人給付等情。因此原告主張其等與被告間於謝乞來死亡後未曾對於系爭租金之分配方式達成任何協議（見本院卷第142頁），本件被告應依原告等人依對於謝乞來之應繼分比例交付系爭房屋1樓自102年1月17日至104年3月17日之租金云云，難以憑採。
⒊原告雖主張依謝張笑病歷資料，其未受教育不識字，於謝乞
來死亡後精神不穩定，記憶力不佳，會忘記談話內容，重複詢問，不可能有如被告抗辯於謝乞來死亡後將租金管領權限交由謝億明處理，及於103年11月29日至104年2月17日自行管理等情形（見本院卷第157頁反面）。惟查，謝張笑於
102年5月8日至亞東紀念醫院進行行為觀察及晤談時，表達能力尚可，應答內容合宜，若面臨無法回答之題項時，亦知表示沒唸書、不知道等語，能正確說出陪同前來醫院之人及同住家庭成員，101年12月謝乞來去世後，曾發生儲蓄金遭其子花用，情緒方面變得較不穩定，對於兒子的行為有許多的不滿和抱怨；於103年8月6日雖經評估有輕度失智，惟進行行為觀察與會談時，複雜認知思考雖有所下降，然簡單問題與社會判斷能力可維持，觀察其行為精力充足、意識清晰，態度配合，情緒平穩，注意力可集中，語言理解能力不錯，能瞭解主試者的提問與指令，應答能力可，有其於亞東紀念醫院之病歷及診斷證明書可稽（見本院限閱卷），參以證人 詹張燕 即謝張笑之妹妹亦於本院審理時證稱其於平日仍得打電話與謝張笑聯繫，詢問其身體是否安好、要不要至其住處玩等情（見本院卷第93頁），足見謝張笑縱經診斷罹患輕度失智，然並未喪失對於外界事務之知覺理會及判斷作用能力，是被告辯稱謝張笑於配偶謝乞來死亡後，自102年
1月17日起，先後要求謝億明、其及謝榮霖管理系爭房屋1樓租金及家中財務支應情節，並於103年11月29日起決定自行管理前述租金收入等節，即非全然無據。乃原告對於上開利己情節又未能舉證證明，是其執此主張兩造等謝乞來之繼承人對於系爭房屋1樓租金所得管理方式並無協議，即不可採。至被告雖辯稱謝張笑曾以其住院期間謝寶珠未曾前往探視為由，要求不要再給予謝寶珠1萬元，惟為原告所否認，且被告亦未能就此情節舉證以實其說，何況兩造及謝億明等人於103年6月間成立上揭協議後，謝張笑如無法定或約定事由，亦難僅以其一己意思即可推翻上開合意，是以被告此部分抗辯，亦無可採。
⒋本件原告就出租系爭房屋1樓所得租金於102年1月17日起至
103年6月間之管理支配方式，既已默示同意謝億明、被告及謝榮霖等管理系爭房屋1樓租金主體於各該時期分配內容，上開合意既未經解除，此部分原告即無權請求被告改依其等主張之比例分配；又兩造等謝乞來之繼承人既於103年6月間另行協議由原告等人按月就系爭房屋1樓租金分別支領1萬元，兩造亦應受此合意內容所拘束。茲兩造對於謝榮霖、謝寶珠自103年6月至104年1月間，均已按月領取1萬元，以及原告2人迄今尚未領得104年2月及3月應受分配之系爭房屋1樓租金等節，並無爭執（見本院卷第158頁），被告復自承其於104年2月17日起即受謝張笑之請託，管理支配系爭房屋租金之用途，已如前述，因此謝榮霖、謝寶珠依上說明，僅得依照兩造及謝億明等人於103年6月間達成之協議內容，請求被告給付系爭房屋1樓自104年2月17日起至同年3月17日止出租所得租金。
⒌依前述說明，本件兩造已默示同意103年6月以前管領支配系
爭房屋1樓出租所得租金之內容，又被告依兩造等人於103年6月間之合意之協議內容，於104年2月17日起至同年3月17日止管領支配系爭房屋之租金，縱有違反協議情節，未按期給付原告等人應受分配之金錢，其應負債務並不能因此免除，仍對原告等人負契約責任而發生債務不履行之損害賠償問題，要無利益可得，尚難謂原告因被告之受利益致受損害，亦難指被告有何無權占有行為，因此原告依不當得利法則及民法第767條規定，請求被告將返還出租系爭房屋1樓所得之租金，即非有理。至原告另主張被告應依民法第184條第1項前段規定負侵權行為損害賠償責任，然侵權行為之主觀的責任原因為行為人之故意或過失，債務不履行之主觀的責任原因則為因可歸責於債務人之事由，二者之構成要件迥然不同，侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院72年度台上字第3764號、80年度台上字第2379號民事裁判可以參看），本件被告於負責管領支配出租系爭房屋1樓所得租金期間，負有按月分別給付原告等人每月1萬元，縱其未依兩造合意內容辦理，致原告迄今未能受分配取得租金，惟民法既有關於債務人遲延給付之特別規定，原告即不得依民法關於侵權行為之規定，請求被告損害賠償。再查，本於所有物返還請求權、不當得利及侵權行為而生之損害賠償請求權，與本於債務不履行而生之損害賠償請求權，在實體法上為不同之請求權，在訴訟上為不同之訴訟標的，法院不得將原告基於所有物返還、不當得利及侵權行為所為損害賠償之請求，依職權改為命被告賠償債務不履行之損害，否則即係就當事人未聲明之事項為判決，顯屬訴外裁判。本件經本院闡明結果，原告係主張兩造間從無協議存在，本件之訴訟標的為民法第179條、第184第1項前段及第767條，並無其他訴訟標的（見本院卷第
67、142、157頁），從而原告本於上開所有物返還請求、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告給付104年2月17日至3月17日應受分配之系爭房屋租金，並加給法定遲延利息，即屬不應准許。
㈡關於原告請求被告返還謝乞來生前清償黃東源所有之系爭板橋房地所擔保之葉嘉政銀行貸款，有無理由之爭點：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例可以參考）。
⒉查本件原告主張被告未經謝乞來同意，於謝乞來生前以系爭
房屋1樓租金代償葉嘉政積欠銀行貸款，應負返還責任云云。經查，上開情節，已經被告否認。原告固舉被告於102年11月16日在系爭房屋2樓所為對話過程中，對謝寶珠所稱「你去告我，你去告我」、「爸爸媽媽都沒有跟我要」等語，主張謝乞來未表示不要被告償還上開貸款，只是尚未開口，故可由其等繼承人開口要求云云（見本院卷第155頁正反面）。惟查，系爭房屋既屬謝乞來所有，其依民法第765條規定，本具自由使用、收益處分之權能，準此，謝乞來生前如何支配、使用系爭房屋1樓租金，係任由謝乞來自行決之。
參以證人 詹張燕證 稱其於102年11月16日至系爭房屋2樓處所時，聽聞在場人員稱「他們二姐謝寶凰拿了我大姐及姊夫出養孩子的房子去貸款，我大姐（按即謝張笑）及姊夫（按即謝乞來）去還那筆貸款...」、「我只知道說百八十萬還到只剩七十萬還是七十五萬，是由我姊夫謝乞來還在世的時候，跟我姐姐謝張笑一起還錢，還到只剩七十萬還是七十五萬元...」等情（見本院卷第92頁反面至93頁），同時在場之謝億明亦證實當日聚會目的係「為了我弟弟黃東源的那棟房子...」、「...大家都知道謝乞來決定要幫黃東源償還銀行貸款。這筆貸款是我姐姐謝寶凰的不肖姪子把貸款拿去花掉了，因我姐姐謝寶凰有幫我爸爸的忙，在蓋本件房屋的時候，因隔鄰建造房屋造成本件房屋屋損，本來要賣掉這個房子的，後來我姐謝寶凰有幫忙重建這個房子，我爸為了感謝她，所以就幫忙支付黃東源這間房子的貸款...」（見本院卷第89頁反面至90頁），足見被告辯稱謝乞來係本於自己之意思，代償黃東源所有之系爭板橋房地所擔保之葉嘉政積欠銀行貸款款項，並非被告未經謝乞來同意，以系爭房屋1樓租金支應貸款等情，尚非無據。況依原告所舉被告與謝寶珠當日對話錄音內容，被告於謝寶珠表示「
180萬要跟妳要回來」以及「當初所有權狀是妳拿給你姪子」等情後，縱回應稱「你去告我，你去告我」、「爸爸媽媽都沒有跟我要」等語（見本院卷第126頁），亦難認定原告主張謝乞來對於被告之債權確實存在。乃原告就此等利己事實既未能舉證證明，從而，其此部分本於民法第179條、
184條第1項前段及第767條規定，請求被告分別返還依謝乞來代償葉嘉政貸款數額206萬9,054元，按5分之1計算，各41萬3,800元之本息，亦無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告依據民法第179條不當得利、第184條第1項前段侵權行為及第767條所有物返還請求等法律關係，請求被告按其等繼承謝乞來之應繼分五分之一計算，返還謝榮霖、謝寶珠系爭房屋1樓租金各44萬9,672元、52萬9,672元，以及謝乞來生前代償葉嘉政積欠銀行之貸款予謝榮霖、謝寶珠各41萬3,800元，及均自103年12月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月5日
民事第二庭法官蕭胤瑮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國105年1月5日
書記官林怡秀