裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第396號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決103年度訴字第396號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 王三仁 被告 林明弘
林 吳春霞 上列當事人間確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告林明弘所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○地號，面積八一九平方公尺，權利範圍三八分之一之土地、同段一六八七之五一地號，面積六五平方公尺，權利範圍全部之土地及其上六八六建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○號，面積二二九點五平方公尺，權利範圍全部之鋼筋混凝土造四層樓房，登記日期為九十一年四月十七日，設定新台幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告 林吳春霞 應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告林明弘因積欠伊共計新台幣（下同）92萬1,
539元及其利息、違約金未清償，經伊取得本院核發之101年度司執字第132361號債權憑證。詎原告查調林明弘之財產資料時，始知林明弘於民國91年4月17日，將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利範圍1/38）、同段1687-51地號土地（權利範圍全部）及其上686建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○號之建物（下統稱系爭房地），共同為被告林吳春霞設定第二順位普通抵押權，擔保債權200萬元，權利存續期間自91年4月16日起至同年5月15日止（下稱系爭抵押權），致伊聲請本院101年司執字第22520號強制執行系爭房地時，因執行無實益而不能受償。
然系爭抵押權存續期間僅至91年5月15日，然迄今已逾11年均未見抵押權人積極追償，且不動產登記謄本上就利息、遲延利息、違約金均記載為「無」，顯見被告間於系爭抵押權設定時，應無債權債務關係存在，或債務業經清償完畢。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即不生效力，而林明弘怠於行使回復原狀之權利，伊為保全債權，爰依民法第113條、第242條、第767條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠確認被告間就系爭房地於91年
4月17日設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡林吳春霞應塗銷系爭抵押權登記。
二、被告則以：林明弘曾於91年1至3月間，陸續向林吳春霞借貸200萬元，作為購物、購屋頭款、添購傢俱、結婚、投資等用途，借款均由林吳春霞以現金給付，雙方並約定設定系爭抵押權以為借款債權之擔保。當初辦理系爭抵押權設定登記時，雙方因不諳程序，並未約定抵押權存續期間，登記謄本上所載權利存續期間為地政事務所人員代填，然只要抵押權登記未塗銷，權利自然繼續存在。而因林明弘自91年起迄今經濟狀況不佳，致未能清償積欠林吳春霞之債務，林吳春霞因知悉林明弘無資力，且二人為母子關係，乃同意暫緩追償。系爭抵押權所擔保之債權既確實存在，原告請求塗銷系爭抵押權，為無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠林明弘現尚積欠原告92萬1,539元及其利息、違約金，原告已對林明弘取得本院101年度司執字第132361號債權憑證。
㈡林明弘於91年4月17日將其所有系爭房地，設定第二順位抵
押權予林吳春霞，擔保債權為200萬元，權利存續期間自91年4月16日起至同年5月15日止，被告間就該債權並未約定利息、遲延利息及違約金。
四、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告請求林吳春霞塗銷系爭抵押權，有無理由？㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由上訴人就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由被上訴人就其存在負舉證之責。申言之，確認法律關係不成立之訴，被上訴人如僅否認上訴人於訴訟成立前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由上訴人就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，提起確認抵押權不存在之訴，自應由抗辯擔保債權存在之抵押權當事人即被告負舉證責任。被告雖辯稱林明弘曾於91年1至
3月間，陸續向林吳春霞借貸200萬元，作為購物、購屋頭款、添購傢俱、結婚、投資等用途，借款均由林吳春霞以現金給付云云，惟被告就其間借款資金往來之事實未能舉證以實其說，是被告間並無前揭200萬元之借款債權存在，系爭抵押權設定時，並無擔保債權存在，此外，被告復無法提出其他證據資料證明其間有200萬元之借款債權存在，依前揭說明，應認被告抗辯系爭抵押權所擔保200萬元之借款債權存在云云，不足為採。
㈡原告請求林吳春霞塗銷系爭抵押權，有無理由？
按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，已如前述，則系爭抵押權即因所擔保之債權不存在而不成立，系爭抵押權既不成立，則林明弘本於系爭房地所有權人之地位，自得依民法第767條之規定，請求林吳春霞塗銷系爭抵押權設定登記，惟林明弘迄未請求林吳春霞為之，顯係怠於行使其權利，而原告為林明弘之債權人，則其依民法第242條之規定，代位林明弘行使權利而請求林吳春霞將系爭抵押權登記塗銷，洵屬有據。
五、綜上所述，被告未能證明系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告請求確認該抵押債權不存在，及代位林明弘請求林吳春霞將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第二庭法官何悅芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月31日
書記官楊馥如