裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴緝字第84號刑事判決
裁判日期：民國106年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決105年度訴緝字第84號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告鄭羽涵指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第9887號、105年度偵字第11722號、105年度營偵字第978號、105年度營偵字第1122號、105年度營偵字第1123號、105年度營偵字第1150號），本院判決如下：
主文鄭羽涵犯附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑柒年捌月。扣案之手機壹支（含通話晶片0000000000），沒收。
事實
一、鄭羽涵明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有及販賣，竟與 劉蜀台 （已審結）基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意，於附表所示之時間、地點及方式，共同販賣海洛因予 李家銓 及 陳嘉甲 。嗣經警依法對鄭羽涵持用之0000000000執行通訊監察及搜索後，扣得上開行動電話一支（含通話晶片0000000000），因而查悉上情。
二、案經檢察官指揮暨臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項檢察官、被告及辯護人，均對本院所提示足資證明被告犯罪等證據之證據能力均不爭執，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據。
貳、實體事項
一、訊據被告對於上開犯罪事實，皆已坦認屬實，復有同案被告劉蜀台、證人李家銓、陳嘉甲之指證、附表二之通訊監察譯文、扣案之手機1支（含通話晶片0000000000號）在卷可資參佐，事證明確，被告自白核與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。被告
販賣第一級毒品前，持有之低度行為，均已為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就附表一所示犯行，與劉蜀台有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告所犯附表一等罪，，均分別基於各別犯意，且行為不同，應分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例，經本院判決有期徒刑4月
確定，於104年7月6日縮短刑期執行完畢出監，有被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案法定最重本刑為有期徒刑之罪，除法定刑為無期徒刑不得加重外，其餘均依法加重其刑。被告就販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依刑法第71條第1項先加後減之。
㈢又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。被告共同販賣第一級毒品海洛因犯行，次數僅2次，且均係以幫助之意思，代同案被告劉蜀台為交付毒品及收取價金之行為，販賣金額又僅為5百元或1千元，金額及數量均不多，所得亦均交由同案被告劉蜀台，其惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸其犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如與毒梟價量鉅大之販賣交易同，均處無期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，縱已依毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑，仍不符比例，客觀上足以引起一般同情，因認縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條遞減輕其刑。
㈣爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，及海洛因對國民
身心健康造成相當大戕害之程度，仍加以販賣，實有不該，惟被告犯後尚知坦認犯行之態度，販賣次數及數量均不多、具國中肄業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
㈤沒收部分⒈按被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月27
日、105年5月27日修正，依修正後刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，另依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。惟按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且依同條例第36條之規定，上開修正係自105年7月1日開始施行。另參酌毒品危害防制條例第19條修正理由：
「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」，可知修正後毒品危害防制條例第19條之規定，於刑法沒收部分修正後仍有適用，且為刑法有關供犯罪所用之物沒收之特別規定，自應優先適用，然有關犯罪所得之沒收，及不能沒收應追徵價格，則回歸修正後即裁判時刑法之規定。
⒉經查：⑴扣案被告用以聯絡販賣第一級毒品之行動電話1支
（含門號0000000000），為向同案被告 吳任哲 （已審結）所借用，業據被告供明及同案被告吳任哲供稱在卷，是應於各該販賣毒品項下，依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；⑵又犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照），被告販賣第一級毒品所收取之價金，均交由同案被告劉蜀台取得，業據被告供明及同案被告劉蜀台供稱明確，堪認被告並無犯罪所得，依上開說明，即無庸諭知沒收；⑶被告與同案被告劉蜀台於附表一編號⒉，用以聯絡販賣第一級毒品所用之通話晶片0000000000號，因未扣案，且所值無幾，又屬極為普通之物，欠缺刑法上之重要性，為訴訟經濟之考量，爰依刑法第38條之2第2項，不為沒收及追徵其價額之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官劉修言到庭執行職務中華民國106年1月25日
刑事第十四庭審判長法官包梅真
法官鄭燕璘法官周宛瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣樺中華民國106年1月26日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：鄭羽涵、劉蜀台共同販賣第一級毒品海洛因┌─┬───┬─────┬──────┬─────┬─────────┬───────────┐│編│販賣對│販賣時間│販賣地點│交易價金│交易方式│宣告刑││號│象│││(新臺幣)│││├─┼───┼─────┼──────┼─────┼─────────┼───────────┤│⒈│李家銓│105年01月│臺南市永康區│5,00元│鄭羽涵以持用之0981│鄭羽涵犯共同販賣第一級││││30日7時40│復國2路104巷││885540（係向吳任哲│毒品罪，累犯，處有期徒││││分許│4號││借用）與李家銓持用│刑柒年柒月。扣案之手機│││││││之0000000000號聯繫│壹支（含通話晶片098188│││││││後，於左揭時間地點│5540），沒收。│││││││，由鄭羽涵將劉蜀台││││││││所有之海洛因1包交││││││││予李家銓，價金嗣後││││││││再歸還由劉蜀台取得││││││││。││├─┼───┼─────┼──────┼─────┼─────────┼───────────┤│⒉│陳嘉甲│105年2月19│臺南市永康區│1,000元│劉蜀台持用00000000│鄭羽涵犯共同販賣第一級││││日15時許│復興路「府城││72、鄭羽涵持用0981│毒品罪，累犯，處有期徒│││││高爾夫球場練││885540（係向吳任哲│刑柒年柒月。扣案之手機│││││習場」外面││借用），及陳嘉甲持│壹支（含通話晶片098188│││││││用0000000000，相互│5540），沒收。│││││││聯繫後，於左揭時間││││││││地點，由鄭羽涵將劉││││││││蜀台所有之海洛因1││││││││包交付予陳嘉甲，並││││││││將收取之價金交由劉││││││││蜀台取得。││└─┴───┴─────┴──────┴─────┴─────────┴───────────┘
附表二：鄭羽涵、劉蜀台共同販賣第一級毒品之通訊監察譯文┌─┬──────┬─────┬─────┬───────────────────┬─────┐│編│通訊時間│監察對象│通話對象│通話內容│備註││號││││││├─┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤│⒈│105年1月30日│鄭羽涵(A)│李家銓(B)│...│見警2卷第│││07時19分│0000000000│0000000000│B： 姐阿 ，你現在那邊有(軟的)嗎│122頁││││││A：怎麼了│││││││B：我現在很難過│││││││A：我現在沒有，房東那個弟弟有│││││││B：他是現在身上就有還是要再去跟別人拿│││││││A：身上│││││││B：我是中午人家才會拿錢給我，可以叫他│││││││先用500讓我止癮一下，再拿錢過去給他│││││││A：我上去問他一下│││││││B：姐阿，拜託一下，待會再打給你│││├──────┤│├───────────────────┤│││105年1月30日│││A：喂，你過來， 少華 知道嗎││││07時26分│││B：誰│││││││A：少華│││││││B：他不知道│││││││A：你自己過來就好│││││││B：好，我知道││├─┼──────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤│⒉│105年2月19日│鄭羽涵(A)│陳嘉甲(B)│A：喂│見警2卷第│││14時34分│0000000000│0000000000│B：我要過去了喔， 小哥 有沒有傳訊給妳啊│91頁││││││A：傳訊給我│││││││B：我要過去│││││││A：你說他有傳訊給我│││││││B：我先去跟我妺拿錢│││├──────┤│├───────────────────┤│││105年2月19日│││A：小哥他家旁不是有高速公路││││14時38分│││B：草ㄚ堆那邊嗎│││││││A：過小東路過去不是有間高爾夫球場│││││││B：我不知道內...我只有一個人│││││││A：你到了小哥家，從另一頭，一定從右邊│││││││順高速公路開， 涵洞 你知道嗎│││││││B：涵洞我是知道，哥有載我去過，我不大│││││││知道路慢慢開│││││││A：涵洞過來有2條叉路，往右邊就看到廟、│││││││高爾夫球場，到涵洞打給我│││├──────┤│├───────────────────┤│││105年2月19日│││A：喂││││14時57分│││B：我已經到左邊是不是大灣、右邊是那個│││││││A：對對，你已經到那邊了喔，你再往前等│││││││我一下，我差不多1、2分鐘到│││││││B：我是不是轉彎過去│││││││A：你不要彎啦，直直馬路過去看右手邊，│││││││那邊有廟在那邊等│││││││B：有廟，好好│││├──────┤│├───────────────────┤│││105年2月19日│││簡訊B：我怎麼開到花嫁││││15時03分││││││├──────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤││105年2月19日│鄭羽涵(A)│劉蜀台(B)│A：喂│見警2卷第│││14時36分│0000000000│0000000000│B：有沒有看到訊息│59頁││││││A：我正要看，你就來電了，現在是怎樣，│││││││你那天買了2顆蘋果，是要1顆給她嗎│││││││B：看她要多少啊│││││││A：你不要叫她打我，還要過來找我，你打│││││││電話告訴她14:50│││││││B：在哪裡啊│││││││A：你窯│││├──────┤│├───────────────────┤│││105年2月19日│││簡訊B：她在花嫁等你││││15時15分│││││└─┴──────┴─────┴─────┴───────────────────┴─────┘