裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年家上字第141號民事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度家上字第一四一號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十四日臺灣屏東地方法院九十一年度婚字第二三○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國六十八年十月二十日結婚，婚後育有子女 曾慧娟 、 曾慧達 ，現均已成年。上訴人於十多年前即甚少在家，未曾負擔家計，被上訴人前曾於八十一年三月二日向原審訴請離婚，上訴人於訴訟中表示願返家同居，並按月支付新台幣（下同）一萬元為生活費用，並書立切結書，被上訴人始同意撤回訴訟。嗣上訴人雖回家居住並拿錢回家惟染上賭博惡習，經常向被上訴人索款，被上訴人不給錢即辱罵甚至動手打人，每月索取之金錢遠超過其給付之金額，家中一切負擔仍由被上訴人支付，上訴人自八十九年二月即未與家人聯絡，偶有返家即離去，家人不知其去向。又被上訴人於九十年一月十二日及十一月十六日二度開刀住院，子曾慧達於同年十二月三十日膝蓋受傷開刀住院，上訴人均未前往關懷、探視，上訴人多年來不照顧家庭，置被上訴人及二名子女於不顧，毫無父子與夫妻之情，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之惡意遺棄及同條第二項規定，求為准被上訴人與上訴人離婚之判決。
二、上訴人則以：兩造婚後其因工作關係常調職，大部分時間均在外工作，難得假日返家。上訴人在被上訴人於八十一年三月訴請離婚後，即按月將薪資交付被上訴人，反係被上訴人不履行夫妻同居義務，不准上訴人返家，上訴人父親中風，被上訴人未盡媳婦之孝道，反而咀咒，公公及上訴人之弟去世，不回去祭拜，不准子女與上訴人見面，且在子女面前挑撥是非，上訴人未有賭博之行為，上訴人工作不理想，且三餐不繼，患有尿酸及痛風的疾病需大筆醫藥費，薪資微薄，並無餘錢賭博，上訴人曾拿給被上訴人標會之錢三、四次，共近百萬元；被上訴人所言均屬不實等語，資為抗辯。
三、兩造於本院聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造於六十八年十月二十日結婚，並育有子女曾慧娟、曾慧達，現均已滿二十歲等情，業據其提出戶籍謄本一件為證（原審卷第七、八頁），並為上訴人所不爭執，被上訴人此部分主張自堪信為真實。被上訴人主張有判決離婚事由，並請求本院就民法第一千零五十二條第二項難以維持婚姻之重大事由先為審究，上訴人則以前揭情詞置辯。茲先審究兩造間是否有可歸責上訴人之重大事由，而難以維持婚姻情形。
五、按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，同條第二項定有明文，此項關於夫妻請求裁判離婚事由之概括規定，使夫妻得據以請求裁判離婚之事由較富彈性，此亦係考量避免婚姻形式化而導入破綻主義於離婚事由中之立法。又以該項規定請求離婚，非以婚姻已發生難以維持之重大事由為已足，為符公平原則，同條第二項但書復規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。故如夫妻間已發生難以維持婚姻之重大事由，而夫妻雙方就該重大事由均需負責，若有責程度相同時，雙方均得請求離婚；若有責程度不同時，即應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之一方請求離婚。再者，該項為離婚事由之概括規定，資以補充同條第一項規定之不足，是夫妻一方之行為如不符合同條第一項之離婚事由，尚非不得將該行為列入是否有該項所謂重大事由之參考依據。查：
㈠被上訴人主張前曾於八十一年三月二日向原審訴請離婚，上訴人於該訴訟中表示
願返家同居，並按月支付一萬元生活費用，並書立切結書，被上訴人同意撤回訴訟。嗣上訴人回家居住並拿錢回家惟染上賭博惡習，經常向被上訴人索款，被上訴人不給錢即辱罵甚至動手打人，每月索取之金錢遠超過其給付之金額，家中一切負擔仍由被上訴人支付，上訴人自八十九年二月即未與家人聯絡，偶有返家即離去，家人不知其去向，業據其提出起訴狀影本、切結書影本、驗傷診斷書影本各一件為證（原審卷第九至十四頁），並據證人曾慧娟即兩造之女於原審證述：「我父親很少在家，如果有回來也只是晃一下就走了，如果剛好我們在家就會辱罵我們。他都會說我們都不讀書。我父親都會嫌我媽媽給他的零用錢很少，從小我的父親很少拿錢回家。都是靠我的媽媽去工作賺錢。我們從小就都去打工，我的父親知道我們去打工還會罵我們．．．，切結書是我父親寫的，我父親有承認每月給一萬元的生活費，還會向媽媽要零用錢，如果媽媽不給他，他就會破口大罵，要不然就跑出去。雖然有寫切結書，但是我父親他把郵局的帳戶凍結，所以我媽媽沒有辦法領錢。這幾十年來我父親出去都沒有留下電話住所。這幾十年我父親很少回來。（八十一年你父親的薪資有無給你媽媽？）．．．沒有。都是我媽媽給我父親零用錢。而且要的愈來愈多。而且我父親都會去學校鬧，我媽媽沒有禁止我父親不要回家，我媽媽也沒有禁止我們和我父親見面，那是因為我父親每次都會罵我們。讓我們的自尊心受到侮辱，所以是我們自己不願意和我父親見面的，我媽媽沒有趕我父親出去，也沒有禁止我父親回家。每年過年的時候我們都會回去我爺爺奶奶家，我父親都會把我們的紅包拿走。去年我爺爺去世的時候我們有回去奔喪，媽媽的錢都是之前外公留給我媽媽的錢，沒有聽過我父親有標會給我媽媽．．．我們會換電話是因為父親積欠信用卡公司的錢太多，中國信託每次都會打電話去家裡，我們不堪其擾才會換電話」等語（原審卷第五十三、五十四頁），及證人曾慧達即兩造之子於原審證述：「生活費我姐姐都是自己打零工，我現在可以賺錢都有拿錢給我媽媽。我的父親沈迷六合彩，雖然有拿錢給我的媽媽，但是拿出去的還更多。我們和我父親相處不好，我是學體育的，我父親說我學體育有屁用。甚至到我的學校去鬧，讓我和我的老師的關係很不好。我父親因為一直要錢，所以我的父母親的相處情形不好，我父親如果要不到錢就會罵我的媽媽，甚至摔碗。切結書的事情是我父親自己寫的，他有說要給媽媽每月一萬元。但是後來父親給了一萬元後，又再向媽媽要更多的錢，讓我們的生活很困苦，我父親還把郵局的帳戶凍結，讓我媽媽領不到錢。我們都不知道我父親在外面做什麼，回家就是吃東西或是罵我們姊弟，這幾十年來父親常常不在家，也沒有留通訊的地址，去年阿公、今年叔叔去世我們都有去奔喪，媽媽從來沒有禁止我們和我父親見面，也沒有挑撥我們的感情。因為父親回家就是罵人賭博，從來都沒有照顧我們。我父親沒有標過什麼會錢給我媽媽，媽媽的錢都是靠外公或是阿姨給我們的，我到恆春唸書的時候都是我去打工賺錢，爸爸從來沒有支援我們。我父親這幾年沒有回家我不知道是不是工作，這幾年我父親出外都沒有留下電話住址。只有剛剛在外面的時候有跟我們說他現在台北，在之前都沒有跟我們說他在何處。．．．，我父親曾經在我唸國中的時候到學校去鬧，我就叫我的父親不要來鬧了，我父親就拿Ｓ腰帶打我的頭，害我的頭縫三針。」等語（原審卷第
五十五、五十六頁），互核證人之證言均相符合，足見上訴人於八十九年二月起即未給付被上訴人家庭生活費用。上訴人辯稱：八十九年二月到目前為止，我一個月有四萬多的薪水，這三年之中，我共拿二、三次錢，每次有一至二萬元，要給被上訴人，但被上訴人都不拿云云，並不足採。
㈡又被上訴人主張其於九十年一月十二日及十一月十六日二度開刀住院，子曾慧達
於同年十二月三十日膝蓋受傷開刀住院，上訴人均未前往關懷、探視之事實，核與證人曾慧達於原審證稱：「我媽媽在九十年一月十二日及十一月十六日兩次開刀，我九十年十二月開刀一次，我父親都不聞不問。」等語（原審卷第五六頁）相符，並有診斷證明書三紙附卷足憑（本院卷第四十五至四十七頁），自堪信為真實。上訴人對上開診斷證明書並不爭執，惟以：我當時不知情，因為我打電話回家，結果被上訴人打電話都改了，所以聯絡不上，當時我人在中壢云云。然查，被上訴人及曾慧達分別於九十年一月十二日、十一月十六日及九十年十二月三十日住院，其中各住院八天、八天、四天，其中曾慧達用支架走路六個月，有該診斷證明書可稽。上訴人辯稱不知情云云，委無可採。
㈢兩造自八十九年二月迄今，未於同一屋簷下共同生活，即甚少往來，上訴人對被
上訴人及家人之一切，並未提供經濟上及精神上之援助，縱偶有回家，亦旋即離開，甚且於被上訴人開刀住院期間，不曾聞問，表達關切之意，兩造之關係顯已形同陌路，婚姻關係誠摯相愛之基礎已蕩然無存，婚姻所生之破綻已無回復希望，客觀上堪認兩造之婚姻已無繼續維持之可能，足認兩造已構成難以維持婚姻之重大事由，且該重大事由，係因上訴人從未戮力經營兩造之婚姻生活所致，顯不可歸責於被上訴人，從而被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定，請求判決離婚，為有理由，應予准許。又被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定請求離婚，既有理由，則其另依同法條第一項第五款規定以惡意遺棄事由，請求離婚，即不再論究，併此敍明。
六、綜上所述，原審准被上訴人與上訴人離婚，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官沈建興~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年一月二十九日~B法院書記官張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。