裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡字第4792號刑事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決95年度簡字第4792號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第17747號），本院判決如下：
主文甲○○攜帶兇器竊盜，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案扳手參支，沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用之法條，除證據並所犯法條欄第二項所犯法條部分補充：「被告雖已著手竊盜行為之實施，惟因遭人發覺而未得逞，其犯罪尚屬未遂，爰依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、審酌被告貪圖一己之便而任意竊取他人財物，尊重他人財產權之觀念薄弱，及犯後坦承犯行，已有悔意等，及其他一切情狀，認量處如主文所示之刑為適當，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另被告未曾受有期徒刑之宣告，因一時失慮而觸犯刑章，且仍在校就學中，本院認其經此次偵、審程序，應知所警惕，及學校教育當亦能發揮部分約束力，其應無再犯之處，爰依修正後刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。扣案梅花扳手1支、開口扳手2支，合計共支，係被告所有，供犯罪所用之物，業經被告所於警詢、偵訊時自承，爰依修正前刑法第38條第1項第
2款規定，宣告沒收之。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。再按，修正前後刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，但既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號判例意旨參照）。亦即法律適用有其整體性，不宜割裂而分別適用，故在不違背罪刑法定及被告信賴利益保護之前提下，自應整體適用修正前或修正後之法律，而不應割裂適用所有最有利於行為人之法律。民國94年1月7日修正，於95年2月2日公布之刑法，於被告行為後之同年7月1日施行，而本案應適用之法律下列部分已有修正，其比較適用如下所述：
（一）按修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」修正後刑法則將該部分之規定移置第
25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」但修正理由稱：「現行條文第26條後段係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定，就該條而言，兼含一般未遂與不能未遂，在立法體例上，實屬不妥，爰將第26條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第2項後段，而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰」等語，亦即該一般未遂得減輕其刑之規定，僅係改列，而非刑罰權規範事項之變更，故其不屬刑法第2條第1項前段所稱之「行為後法律有變更」之情形，亦即其並無新舊法比較適用之問題，而應依刑法第2條第
1項前段規定，適用行為時法律，合先敘明。
（二）再按，被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時若適用行為時之易科罰金折算標準，即應以銀元100元以上300元以下折算1日，經換算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
（三）另按修正前刑法第74條第1項第1款原規定受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第1項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法第74條除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條第2項規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於於判決確定後6月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較，應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（四）末按，被告犯罪後刑法第38條亦有修正，惟該條係規定沒收之從刑，其與主刑不應割裂適用，若主刑並未修正，則從刑即無新舊法比較適用之問題；若主刑亦有修正，則從刑適用之法律，應依主刑比較結果，而為決定（最高法院24年上字第5292號判例意旨及87年台上字第2597號判決意旨參照）。本案被告所犯刑法第321條第2項、第1項第
3款之罪之主刑部分並未修正，故沒收從刑部分並無新舊法比較適用之問題，而應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法律，併此敘明。
（五）綜上所述，被告所犯刑法第321條第1項第3款、第2項之加重竊盜未遂罪，關於刑罰權規範事項之變更，其綜合比較結果，以整體適用修正後刑法關於緩刑及諭知易科罰金之折算標準，較有利於被告，而應適用修正後之規定。
三、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第2條第1項、第321條第1項第3款、第2項、修正前刑法第26條前段、刑法第41條第1項、第74條第1項第1款、修正前第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國95年8月15日
鳳山簡易庭
法官邱明弘右正本證明與原本無異。
中華民國95年8月15日
書記官陳掌珠附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。