裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4950號刑事判決
裁判日期：民國97年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4950號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園監獄另案執行中）選任辯護人扶助律師 張百欣 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第543號，中華民國97年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2615號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販售，竟與 張吉和 （另案提起公訴）基於販賣毒品之犯意聯絡，於民國九十六年十一月中旬某日，由 黃曉峰 以行動電話門號0000000000號電話與張吉和所使用之門號0000000000、0000000000號電話聯絡後，雙方即約在桃園縣○○鎮○○街○○○巷○○○號住處內，以新臺幣（下同）三千元之代價販售第一級毒品海洛因一小包予黃曉峰。復於九十六年十一月底，黃曉峰以電話與甲○○聯絡後，二人即相約在桃園縣○○鎮○○路○○○巷口之秀才郵局前碰面，甲○○即以二千元之代價，販售第一級毒品海洛因一小包予黃曉峰。九十六年十二月二日，黃曉峰再以行動電話與張吉和聯絡後，即至桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號張吉和之住處內，由張吉和收受二千元並交付海洛因一小包予黃曉峰。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查被告雖於原審準備程序時，主張證人黃曉峰於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力，依上開規定證人黃曉峰於檢察官訊問時之陳述為審判外之陳述，應屬傳聞證據，惟證人黃曉峰於作證前已依法具結，且其作成證詞之過程又無顯不可信之狀況，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及顯有不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認前揭證據例外有證據能力。又證人黃曉峰於警詢所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，本院認業有其他證據可資替代，非屬證明被告犯罪事實存否所必要，且無證據足認具有特別可信之情況保證，被告及其選任辯護人又表示不同意作為證據，依法無證據能力，至多僅得作為交互詰問之輔助工具或彈劾證據之用。本判決所引用其餘供述證據之證據能力，被告於本院準備程序、審理中並未爭執（見本院卷第四十一頁、九十七年十二月五日審判筆錄第二頁、第三頁），檢察官亦未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法或不當等不宜作為證據之瑕疵，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，認該等證據資料均得作為證據。至本判決所引用之通聯紀錄，則非供述證據，且無任何不得為證據之情形存在，具備證據能力。
四、公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行，無非係以被告之供述、證人黃曉峰、張吉和、 黃進強 之證述及通聯記錄等證據為其主要憑據。訊據被告固不否認證人黃曉峰曾打過電話詢問伊購買毒品之事實，惟堅決否認有前揭犯行，並辯稱：伊只在自立街住處見過證人黃曉峰一次，從未販賣毒品給黃曉峰等語。辯護人為被告辯稱：被告與張吉和並無犯意聯絡，亦未於九十六年十一月中旬某日及十一月底販賣海洛因給證人黃曉峰，而同年十二月二日更是張吉和個人行為與被告無涉等語。
五、經查㈠依證人黃曉峰先於九十七年二月十八日於檢察官偵訊時具結
證稱：「（問：甲○○是否於九十六年十一月十二日晚上十一點多○○○鎮○○路○○○巷口郵局前以三千元為代價販賣海洛因給你？詳情？）因為我跟他不熟，是他哥哥張吉和不接電話，結果電話是甲○○接的，電話是0000000000，電話是甲○○的，正確日期我不記得，我只記得是十一月中旬左右，晚間約十一點多，我是用00000000000打給張吉和。」「（問：拿毒品給你的是張吉和還是甲○○？）十二月二日是張吉和拿毒品給我的，十一月份是甲○○拿給我的。從十一月中旬到十二月初總共拿了三次毒品，第一次是在他們自立街的家裡，去之前是張吉和接的電話，到他家之後前就給張吉和，毒品是甲○○給我的，我拿給他們三千元。第二次是在十一月底左右郵局那邊，電話甲○○接的，約在郵局前面，是甲○○拿毒品給我，我給他二千元。第三次是十二月二日，我打電話給張吉和，約在他們秀才路的家，毒品是張吉和拿給我的，我拿二千元給他。」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二六一五號卷第三十頁至第三十一頁）。及證人黃曉峰於九十七年七月十日在原審審理時具結證稱：「（問：你如何認識甲○○？）在張吉和自立街的家中看到甲○○的。」「（問：你每次向張吉和、甲○○買海洛因，如何與他們聯絡？）打電話。我用我所有00000000000號的手機打他們的手機，他們的手機號碼我忘了，我是將他們的電話輸入我的手機電話簿內，現在想不起來。」「（問：你每次打電話給張吉和、甲○○兩人，電話通常是何人接聽？）若是我打給張吉和，沒有人接聽，我就改打給甲○○，通常打給張吉和，他幾乎都會接，但是有兩次他沒有接，我才改撥甲○○的手機，至於那兩次確切時間，我忘了。...。」「（問：
為何你知道打給張吉和沒人接，要改打給甲○○？）...因為我常去張吉和家，會認識一些人，有時候我去張吉和家跟他買毒品，找不到張吉和，會在張吉和家附近遇到我認識的那些人，他們跟我說可以改找甲○○，甲○○的手機號碼也是他們告訴我的。...後來我有一次去張吉和秀才路的家，但是張吉和不在家，門鎖著，我碰到來找張吉和買毒品的人，那個人跟我說若找不到張吉和可以打電話找甲○○，並給我甲○○的電話，...我跟甲○○說我要三千、軟的，軟的意思就是指海洛因，甲○○問我在何處，叫我在秀才路的巷口郵局那裡等，之後甲○○本人拿毒品到約定地點與我交易。」「（問：你於偵訊中稱從九十六年十一月中旬到九十六年十二月初，總共拿了三次，是否如此？）我向甲○○拿了兩次，正確時間，我不記得，剛剛說的就是其中一次。另外我曾經於九十六年十一月二十七日有於自立街向張吉和拿過海洛因，那天我沒有與甲○○有任何接觸。」「（問：從九十六年十一月到九十六年十二月初，你總共向張吉和、甲○○購買幾次毒品？）...一次是在我被查獲前一個月，一次是在我被查獲前兩個月。我大部分都是跟張吉和買毒品，很久才會跟甲○○買一次毒品。」「（問：你於偵訊中稱第一次是去他們自立街家中，張吉和接的電話，到他家之後錢就給張吉和，毒品是甲○○給你的，是否如此？）對。這一次就是我向甲○○購買毒品的其中一次。我沒有跟甲○○說到話，但是他們兄弟有在場也有對話，錢我是交給張吉和。」「（問： 承上 ，該次在自立街住處，甲○○拿海洛因給你那次，是在你說有一次你去張吉和家中，他不在，他朋友剛好來給你甲○○的電話之前或之後？）在自立街住處遇到他們兄弟兩個，跟他們買毒品那是第一次。之後才是我去張吉和家，張吉和不在，有人給我甲○○的電話，我用電話與甲○○聯絡買毒品。」「（問：你朋友給你甲○○的電話時，有無跟你說什麼？）沒有，那不是我朋友，那個人只是從張吉和家走出來的人。」「（問：你第二次向甲○○買海洛因的時間、地點為何？）秀才路的郵局。我打電話給甲○○，甲○○接電話，他叫我在郵局等，我說我要買二千。我剛剛說買三千元是指在自立街，張吉和、甲○○兩人都在場的時候，在郵局前交易那次，我是買二千元才對，我剛剛說三千元是說錯了。」「（問：第二次約在秀才路郵局那次，你在偵訊中稱是九十六年十一月底，你剛剛於審理中說是你被查獲前一個月，所以是否可以特定是於十一月的何時間？）確定的日期我不知道。如果以我之前說我於九十六年十一月二十七日有跟張吉和交易來推算，我跟甲○○在秀才路郵局交易的那次應該是於九十六年十一月十日左右。再往前二十天大約是九十六年十月二十日左右是第一次在自立街與甲○○、張吉和交易。」「（問：你九十六年十一月十日左右這次交易，你是用你的電話00000000000打到甲○○的電話0000000000進行毒品交易？）是。（問：你於偵訊中稱九十六年十二月二日你有打電話給張吉和約在秀才路住處，用兩千元跟張吉和買海洛因，是否如此？）有，那是張吉和的部分。」等語（見原審卷第六十頁至第七十一頁）。經核證人黃曉峰在偵查時證述向被告購買海洛因之時間各為十一月中旬、十一月底、十二月二日，地點為證人張吉和及被告自立街家中、郵局及證人張吉和秀才路住處，價格為三千元、二千元及二千元等情節，及在原審審理時證述向被告購買毒品之次數為二次，時間分別為十月二十日及十一月十日，地點為證人張吉和及被告自立街家中、郵局，價格為三千元、二千元情節，其前後所證述不論其向被告購買次數、購買時間已有不同，交付毒品之地點更有歧異，購買之價格亦有差距，足見其前揭證述之內容已難遽信；再者購買毒品為一私密違法之情事，除非相識已久，否則一般人實難以自他人處得知如何購買毒品及提供毒品者之電話，第三人亦不可能隨意告知他人購買毒品之對象及交易情形，而依證人黃曉峰所述，被告之行動電話號碼係一出現在證人張吉和秀才路住家附近不認識之人告知，並非其朋友，衡情既非朋友又怎會突然告知被告之行動電話號碼並且說可向被告購買毒品，足徵證人黃曉峰證述如何取得被告所使用行動電話號碼之情節，要與常情有悖。又海洛因係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，且量少價昂，交易雙方必錙銖必較，且販賣海洛因者，亦立求迅速隱密，然依證人黃曉峰於原審所證：我到了張吉和，打電話給他，他開門讓我進去二樓，我拿三千元給張吉和，叫他快一點，當時 張吉峻 在旁邊，他說等一下並對著張吉峻說拿給他，張吉峻就去隔壁房間拿出一包海洛因，從那包海洛因倒出一部分到一個塑膠袋內，摻糖進去塑膠袋內用打火機底部圓滑處磨平海洛因之後將塑膠袋的海洛因倒入一個夾鏈袋內交給我，我拿到後就離開云云（見原審卷第六十八頁）證人黃曉峰向證人張吉和及被告購買海洛因時，竟能在現場親見被告混和海洛因與糖粉之過程，且就三千元能購得多少海洛因之數量雙方竟未經詳細秤重，竟由被告隨意取出海洛因再任意混入糖粉後交付，顯與一般海洛因之交易常情有悖，益見證人黃曉峰所證之不可信。復參以證人黃曉峰於警詢時之證詞，其向被告購買之次數為三次、時間、地點及價格（時間各為九十六年十一月十二日、同年月二十八日及同年十二月四日，地點分別為桃園縣○○鎮○○路○○○巷郵局附近、價格則各為三千元、二千元及三千元）又均與檢察官偵查及原審審理時有歧異（見上開偵卷第二十五頁），足見證人黃曉峰前後證詞不一，若依證人黃曉峰所述，僅向被告購買二或三次，怎會在短短時間內有如此大差異之證詞？是證人黃曉峰於偵查及原審審理時證詞顯有重大之瑕疵，其證詞之可信性殊有可疑，實難以採信。
㈡另依證人黃曉峰於原審審理時證述：「（問：你每次向張吉
和、甲○○買海洛因，如何與他們聯絡？）打電話。我用我所有00000000000號的手機打他們的手機...。
」「（問：你是否可以確認000000000號、0000000000號、0000000000號這三支電話是何人使用的？）前二支是張吉和的，0000000000號是甲○○的。」「（問：你是否知道甲○○有幾支電話？）不知道。我是打0000000000這支，不是打0000000000那支找甲○○。我之前也是打0000000000的電話向甲○○買海洛因。」等語（見原審卷第六十三頁、第七十頁、第七十一頁），惟證人張吉和業已否認前開000000000號、0000000000號兩支行動電話門號為其所使用（見原審卷第一百一十三頁），且由卷附中華電信通聯記錄查詢可知（見上開偵卷第七十頁至第七十一頁），行動電話0000000000號之使用者為 姚錦東 、0000000000號之使用者為黃進強（見上開偵卷第三十三頁），經核與證人黃曉峰所述前開二支行動電話門號係由證人張吉和所使用之情形不符；況且證人黃進強亦於九十六年四月二日檢察官偵查時證稱：「（問：你是否有申請0000000000之門號？）門號號碼我不記得，但我有申請過一支號碼沒錯，我申請給綽號 阿雄 的朋友。不認識張吉和...。」等語（見上開偵卷第一百十一頁），是證人黃曉峰所述之上開000000000號、0000000000號行動電話號碼之使用人既非證人張吉和，於上開中華電信通聯查詢結果之使用人即證人黃進強亦稱不認識張吉和，上開行動電話門號係交與阿雄使用，已聯絡不到阿雄等語（見上開偵卷第一百一十一頁），則能否證明張吉和與證人黃曉峰有無透過上開行動電話連繫販賣海洛因之情，已非無疑；再者縱使認證人張吉和確有使用過上開行動電話門號，惟依卷附行動電話門號00000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯紀錄，僅有證人黃曉峰自九十六年十一月十五日起有以其所使用之00000000000號行動電話與0000000000號、0000000000號通聯之情事，此與證人黃曉峰所述自九十六年九月份起即向證人張吉和購買毒品之證詞已有所不同（見上開偵卷第二十三頁至第二十四頁）。甚且並無證人黃曉峰所述於九十六年十一月中旬或十一月十日向被告購買毒品海洛因時之前後，而有與被告所使用之行動電話0000000000號、0000000000號行動電話聯絡之紀錄（見上開偵卷第四十頁至第六十頁），且卷附證人黃曉峰所使用00000000000號行動電話與0000000000號、0000000000號行動電話使用者之通聯紀錄，僅有行動電話號碼、發受話時間及基地台位置，並無通訊內容譯文，是上開通聯紀錄至多僅能證明證人黃曉峰於九十六年十一月、十二月間有與行動電話門號0000000000號、0000000000號之使用者確有聯繫之情，尚難據以推論以證明證人黃曉峰有向被告購買毒品海洛因之事實，至為明灼。
㈢次查，海洛因係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於
販賣海洛因者尤科以重度刑責，然實務上仍多有販賣海洛因犯行之發生，究其所圖，無非因利鋌而走險，故而販賣海洛因之人，多為斤斤計較販售海洛因之數量，從而查獲販賣毒品者，大多皆有扣案電子磅秤或分裝袋等物。惟本件被告於九十六年十二月七日晚間九時三十分許，在桃園縣○○鎮○○街○○○巷○○○號住處二樓房間內為警查獲時，僅扣得海洛因殘渣袋三只一節，有被告之警詢筆錄可資佐證（見同上偵卷第八頁），是本案僅扣案海洛因殘渣袋三只，別無販賣毒品者遭查獲時，常見扣案之電子磅秤或分裝袋等物，斷無僅憑證人黃曉峰具有重大瑕疵之證述及無法推論被告涉有販賣海洛因之通聯紀錄，據而認定被告涉有公訴人所指販賣海洛因之犯行甚明。
㈣至於證人黃曉峰於原審審理時固證稱：伊另於九十六年十二
月四日為警查獲，桃園縣政府警察局楊梅分局員警要求伊以購買毒品為由將被告約出，伊就打電話給被告，向被告購買三千元之海洛因，並約定在楊梅分局旁之天橋附近交易，被告隨後依約交付前開海洛因並向伊收取三千元，然承辦員警嗣後表示並未掌握到此次之交易過程等情（見原審卷第六十六頁），檢察官並據此請求傳喚前揭承辦員警到庭說明該次調查經過（見原審卷第一一五頁），惟該次證人黃曉峰縱有依承辦員警之要求，將被告釣出而有交易海洛因之情事，然其復稱承辦員警未掌握該次交易過程，是員警即未有因此查獲該次毒品交易之情，自無從於承辦員警傳訊中以明證人黃曉峰前證之真偽，亦無從認定證人黃曉峰前揭具有瑕疵之證述，因而轉變為真實無誤。且販賣毒品之行為於九十五年七月一日刑法修正施行後，應論以數罪而分論併罰之，迭經最高法院判決在案（最高法院九十六年度台上字第一八五○號、第七○五二號判決意旨參照），是被告縱有該次販賣海洛因（未遂）之犯行，亦屬由檢察官另行偵辦據而起訴與否之範疇，要難執此而逕認被告涉有本件販賣海洛因之犯行，是檢察官前揭聲請，因與本案無涉，自無調查之必要。此外，檢察官於原審另請求傳喚另案被告張吉和所涉販賣毒品之買受人 葉志偉 到庭接受詰問（見原審卷第一一五頁），惟張吉和固與被告為兄弟，然張吉和被起訴販賣予葉志偉之毒品係第二級毒品安非他命，此有臺灣桃園地方法院檢察官九十六年度偵字第三○○八三號起訴書一份在卷可憑（見原審卷第一○四至一○七頁），與本案被告被訴所販賣者為第一級毒品海洛因毫不相關，兩者無從相提比論，縱然張吉和確有販賣安非他命予葉志偉，或張吉和販賣安非他命予葉志偉時被告在場，亦無從據此推認被告涉有本件公訴人所指之犯行，從而檢察官此部分之聲請，亦與本案無關，尚無調查之必要，均併此敘明。
六、綜上，公訴人所舉本件被告涉有三次販賣海洛因犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指販賣海洛因之犯行，自應諭知被告無罪之判決。
七、公訴人上訴意旨略以：㈠證人黃曉峰於九十七年二月八日檢察官訊問時係證稱於九十六年十一月中旬至十二月初曾與被告及被告之兄張吉和買過第一級毒品海洛因三次，其中與被告在被告自立街家中及秀才路郵局各交易過一次，亦即與被告曾交易過二次，且當檢察官訊及為何會與警詢中證述之次數不同，證人黃曉峰亦說明是因為警察主動將九十七年十二月五日、警方要求證人黃曉峰配合辦案，打電話將被告約出交易毒品的那次加入計算，因此，證人始終係證述係與被告買過二次第一級毒品海洛因，地點係在被告自立街家中及秀才路郵局。（見桃園地檢署九十七年度偵字第二六一五號卷第三十頁及第三十一頁）㈡至於證人黃曉峰雖對於向被告交易毒品之時間無法確定，前後說法因而有所出入，惟證人黃曉峰本身是慣常吸毒者，購買毒品次數不少，如何能強求證人黃曉峰精確牢記每次購買毒品之時間，縱使為一般人，亦有所困難，原審判決以證人黃曉峰證述向被告購買毒品之時間，證述不一致，而作為認定被告無罪理由之一，顯有未合。㈢證人黃曉峰之通聯雖無法顯示證人黃曉峰與被告聯絡之記錄，然此應係證人黃曉峰誤記與被告之聯絡方式所致，此項說法亦可由被告亦自承證人黃曉峰曾與其聯絡過一兩次可得證明。㈣且被告辯稱於證人黃曉峰問伊何處有賣毒品時，被告回答伊沒有告訴證人黃曉峰，亦無證人黃曉峰稱曾打電話予被告買毒品乙事，惟自證人黃曉峰0000000000電話之通聯記錄可知，於九十六年十二月五日凌晨二點十分九秒時，確有一通與被告0000000000電話聯絡十五秒的通聯記錄，由此可證證人黃曉峰確實曾與被告聯絡商討購買毒品乙事，被告之辯詞應有不實。原審判決，應有違誤，為此提起本件上訴求為撤銷原判決，另為適法之判決云云。惟查：證人黃曉峰於原審審理時稱九十六年十二月五日該次警員並未掌握毒品交易，何以員警會主動將之計入證人黃曉峰向被告購買海洛因之次數中？又如證人黃曉峰所證該九十六年十二月五日有為配合警方釣出被告，何以又稱警方未能掌握該次毒品交易，前後所述顯有矛盾之處，本難盡信，是證人黃曉峰與被告於九十六年十二月五日之通聯用意為何？所談是否涉及證人黃曉峰欲向被告購買海洛因之事？被告是否應允出售海洛因予證人黃曉峰？均有疑異，自難以證人黃曉峰與被告短短十五秒無內容紀錄之電話通聯，遽以論被告有販賣海洛因之犯行，綜此，證人黃曉峰所證有前述矛盾、歧異之情，自難以證人黃曉峰片面之陳述遽為被告有販賣海洛因犯行之認定，是公訴人所舉之證據尚無法使本院形成被告有罪之確信，原審本諸經驗法則及推理作用，認被告犯罪不能證明，因而為被告無罪之諭知，於法尚無不符，公訴人執此前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國97年12月19日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪秋帆中華民國97年12月19日