裁判字號：臺灣高等法院99年聲再字第202號刑事裁定
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：證券交易法等
臺灣高等法院刑事裁定99年度聲再字第202號再審聲請人即受判決人甲○○送達代收人 郭登富 律師上列聲請人因違反證券交易法等案件，對於本院95年度金上重訴字第4號，中華民國98年2月25日第二審確定判決（原審臺灣士林地方法院93年度金重訴字第3號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第5695號等），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨如附件聲請書所載。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟（一）所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號裁定參照）。（二）次按此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第161號裁定參照）。（三）又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照）。綜上所述，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、經查：
（一）聲請人甲○○聲請本件再審，所據以提出再審之證據為附件2即2004年1月10日傳真文影本、附件3即2003年12月10日傳真文影本。查，上開證物均係法院、當事人於本案判決確定前已知悉，存在於原確定判決案之卷內，非判決後所發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，是上開證據並不具「嶄新性」，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之確實之新證據。
（二）又聲請人聲請傳喚證人 石招淑 ，稱：石招淑於80年間進入博達公司，擔任進口部主管至93年1月9日離職；聲請人係92年7月至93年3月26日就職博達公司金融資源中心協理。
待證事實係93年1月lO日至同年3月中旬間，此段期間博達公司有關進出口部之處理究為何人負責？此情聲請法院加以調查。按聲請人既主張石招淑於93年1月9日離職，則聲請人要證人石招淑證明其「離職後」至同年3月中旬有關博達公司進出口部之處理究為何人負責，顯與事理有違？至聲請人主張其在93年1月10日參加教育訓練，傳真文件非其記載一節，亦需費時調查始得實情。是聲請人上開主張，顯然非經相當之調查程序，難以究明，依形式上觀察，即非可認為確實之證據，足以動搖原確定判決，而為受判決人有利判決之證據；是此部分非上開條款所規定之「確實之新證據」。
（三）另聲請人以：上開傳真文件所指定受款人：FARSTREAM、FANSSONLAKE、MOORLAND等公司，其中FARSTREAM海外公司之負責人92年12月22日變更為證人 邱文智 ，FANSSONLAKE海外公司之負責人92年9月24日亦為證人邱文智，MOORLAN
D海外公司之負責人92年9月19日為證人邱文智，所以證人邱文智於前開確定判決所為聲請人與石招淑、 賴哲賢 有辦理交接之證言，不足採信云云。惟證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就聲請人相關涉案之證據，予以審酌認定，並於理由內就聲請人上開所辯詳予敘明何以不採之論據，已足認定聲請人確涉有修正前證券交易法第171條第2款之罪責。況確定判決就證據之取捨，若無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法；是聲請人以此指摘原判決，並據為再審之理由，自有不符。從而，聲請人聲請本件再審所提出之上開證據並非刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實之新證據。
（四）聲請人另主張其被判處有期徒刑2年6月，石招淑之判處有期徒刑8月，稱不符合比例原則，亦聲請再審改判聲請人較輕之刑期云云；經查：
㈠聲請人甲○○因涉犯①刑法第216條、第215條②刑法第33
6條第2項③刑法第342條④商業會計法第71條⑤93年4月28日修正前證券交易法第171條第1款、第2款⑥93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第1款，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第5695號、93年度偵字第9629號、93年度偵字第6671號、93年度偵字第7406號、93年度偵字第9426號、93年度偵字第9425號、93年度偵字第9101號、93年度偵字第9427號提起公訴。前經臺灣士林地方法院判決後，上訴後，本院於98年2月25日以95年度金上重訴字第4號撤銷改判，以修正前證券交易法第171條第2款之不合營業常規致生不利益罪論罪，判決「甲○○共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之受僱人，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑貳年陸月。」不服上訴經最高法院於98年11月19日以98年台上字6782號判決上訴駁回而確定。
㈡至石招淑則因犯係涉犯刑法第216條、第215條行使偽造文
書罪嫌、刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌、第336條第2項業務侵占罪嫌、第342條第1項背信罪嫌、及違反商業會計法第71條第1款之罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第13267號、第14773號提起公訴，臺灣臺北地方法院審理後，於99年3月19日以99年度金重訴緝字第1號判決「石招淑共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月。」，其上訴後，於本院99年上重訴字27號審理中撤回上訴而確定。
㈢惟查，聲請人甲○○與石招淑2人間，在博達公司任職期
間及擔任之職務既有前述不同，且2人被檢察官起訴之罪名亦有別，致不同法院判處不同之罪名與刑期，聲請人以不符合比例原則聲請再審，亦不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之情形，亦難認為有再審之理由。
（五）綜上所述，聲請人聲請本件再審所提出之上開證據，均非刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實之新證據，其聲請本件再審並無再審之理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國99年5月28日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳佳伶中華民國99年5月31日