裁判字號：最高法院107年台上字第3557號刑事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決107年度台上字第3557號上訴人 徐鳴濤
陳泓霖 楊定叡 楊子穎 林宥妤 林惠嬌 上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月24日第二審判決（105年度原金上訴字第1號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第6140、15226、26616、26617號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊子穎、林宥妤部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（楊子穎、林宥妤部分）
一、原判決認定上訴人楊子穎、林宥妤（下稱楊子穎2人）有其事實欄所載與徐鳴濤等人共同違反期貨交易法之犯行明確，因而撤銷第一審關於楊子穎2人之科刑判決，改判仍依集合犯論處楊子穎2人各共同犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪刑及為相關沒收之諭知，固非無見。
二、惟按證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；又犯罪行為人持有之帳戶中，倘同時存放犯罪所得及與犯罪無關之單純存款，事實審法院自應審認其中何者為犯罪所得，何者為與犯罪無關之單純個人財產；於認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項規定，得以估算認定之。此與犯罪行為人透過買賣、借用、租賃等方式，占有管領他人名義開立之人頭金融帳戶，專以該帳戶供作犯罪之用，帳戶內之資金縱有轉換、移動或中轉之情形，其內之資金推定為犯罪行為人之犯罪所得，有所不同。本件原判決於事實欄二認定楊子穎2人所屬之地下期貨集團，自民國102年1月間起為非法經營期貨交易業務，並使用其附表（下稱附表）三所示之扣案金融帳戶，作為與客戶匯出、匯入款項、員工薪資匯款或存放參與經營本案地下期貨所得之用（見原判決第9、10頁）。復於理由欄敘明於103年2月20日遭查扣之附表三所示金融帳戶內款項屬因犯罪所得之物，應予沒收等情（見原判決第51頁、附表三）。經查：
㈠楊定叡於調詢供稱：伊等一開始沒有人頭帳戶，只好繼續使
用林宥妤的合作金庫、中信銀行（即附表三編號9、10，下同）之帳戶，作為經營地下期貨公司等語（見偵字第15226號卷二第203頁）。林宥妤於偵查中供稱：合作金庫、中信銀行帳戶是伊在使用、其內資金有伊於第一次經營地下期貨時所賺的錢〈該案於100年遭查獲、101年10月5日判處有期徒刑6月，附條件緩刑確定〉等語（見偵字第6140號卷三第
140、142頁）。又附表三編號9所示帳戶於本案發生前之101年12月28日，尚有餘額新臺幣（下同）68,162元、102年1月3日有現金存入1,700,000元，並有繳付「安麗、健檢、勞健保、工程款、電梯、會議、房租、玉山卡費」等費用（見原審卷三第93至104頁）；附表三編號10所示帳戶於本案發生前之101年12月28日，尚有餘額903,979元、102年1月2日分別存入現金20萬元、90萬元、同年1月4日轉帳存入借貸200萬元、同年2月8日存入會錢現金48萬元、同年月22日分別存入現金12萬2千元及6萬6千元、同年4月26日轉帳存入黃金出售44萬6千7百20元、同年5月9日現金存入360萬元、同年月28日轉帳存入黃金出售132萬8千元、同年月31日轉帳存入黃金出售111萬1920元、同年6月6日轉帳存入黃金出售157萬5300元，並有繳付卡費、房租、網購（銀）、會錢等費用（見原審卷三第105至116頁）；附表三編號19所示帳戶於本案發生前之101年12月21日，尚有餘額1,055,637元（見原審卷三第127至128頁）。
㈡楊子穎於偵查中供稱：附表三編號12是伊自己的帳戶，伊有
作股票，本案地下期貨公司有將一些金額匯到 陳怡樺 帳戶內，陳怡樺的錢又匯到伊的帳戶，伊發現伊帳戶內的錢與公司在一起，這帳戶內地下期貨公司只剩幾十萬元，剩下是伊的錢等語（見偵字第6140號卷三第67之1頁）。又附表三編號12所示帳戶於102年5月24日、7月9日各有100萬元及185萬元繳付股票款之情形，並有繳付會錢、保費、卡費、管理費、定存等費用（見偵字第6140號查扣存款卷二第153至156頁）。
㈢上情若係無誤，附表三編號9、10、19所示之帳戶，於本案
犯罪行為期間為林宥妤所占有管領，於參與本案即102年1月之前，及犯本案期間，似有林宥妤個人財產混雜其間；附表三編號12所示之帳戶，為楊子穎所占有管領，似亦有以該帳戶為供其個人理財之用。則查扣附表三關於楊子穎2人所示帳戶內之款項，是否均為本案之犯罪所得，尚非全無疑義，原判決對於上開疑點並未詳加調查，復未就此釐清、說明，遽以楊子穎2人於103年2月20日，遭警方查扣之如附表三所示其等2人所占有管領之帳戶有參與犯罪行為人之指示或委託，而為金融交易，即認其等2人帳戶內之餘額均係犯罪所得而為沒收之諭知，自有調查未盡及判決理由不備之違法。
三、以上或為楊子穎2人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於楊子穎2人部分有撤銷發回更審的原因。
貳、駁回上訴部分（即徐鳴濤、陳泓霖、楊定叡、林惠嬌部分）
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決認定上訴人徐鳴濤、陳泓霖、楊定叡、林惠嬌（下稱徐鳴濤4人）有其事實欄所載共同違反期貨交易法之犯行明確，因而撤銷第一審關於徐鳴濤4人之科刑判決，改判仍依集合犯論處徐鳴濤4人共同犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務各1罪刑（徐鳴濤為累犯；林惠嬌併為附條件之緩刑宣告）及分別為相關沒收之諭知。已詳述調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨：㈠徐鳴濤上訴意旨略以：
⒈徐鳴濤之犯罪所得數額為何，原判決未予於事實欄中認定，
僅於判決理由中為事實欄所無之記載，並於主文中諭知扣案如附表三所示之物及未扣案如附表五編號1所示犯罪所得，均予以沒收，自有判決與法定程式未合之違誤；又未調查附表三所示帳戶係何時供徐鳴濤犯罪使用及徐鳴濤係何時參與本件犯罪，亦有判決未附理由之違誤。
⒉附表三所示帳戶於本案發生前即部分有存款，該部分應非犯罪所得，原判決竟仍予沒收，而有判決未憑證據之違誤。
⒊原判決就未扣案附表五編號1與扣案附表三帳戶內之金額，均予沒收，有重複計算之情形，亦有理由矛盾之違法。
㈡陳泓霖上訴意旨略以：
⒈原審於審判期日未一一提示原判決採為判斷依據之扣案總帳
、股東權益、四組薪資總計表、附表三編號2帳戶明細等各項證據，亦漏未令當事人對「扣案總帳」表示意見，而有違反刑事訴訟法第164條第1項、第165條第1項、第288條之1第
1項等規定；且上開各項證據，僅為數份無嚴謹格式、無作成名義人、無作成日期之書面資料，「扣案總帳」上雖載有「全哥」102年1月、102年3月至103年1月之股東權益，然對比前一頁之「統計少氏科技102年3月至103年1月獲利表」，相關之股東權益並無「全哥」可獲分配之比例，且二份資料所載之股東，除「濤哥」外皆不相同，是扣案總帳究竟有何意義？是否足資認定陳泓霖參與本件地下期貨公司所得之利益？顯未釐清，原審未詳予調查總帳上所載金額是否確由陳泓霖取得，亦有證據調查未盡之違誤。又附表三編號2之帳戶明細資料，僅有多筆密密麻麻之數字資料，並無陳泓霖之姓名或與陳泓霖有往來之情形，原判決對此亦未說明，即認定陳泓霖已收取高達920萬5088元之犯罪所得，顯有判決不備理由之違法。
⒉扣案附表三所示帳戶內之金額達3700餘萬元，顯見仍有尚未
分配之情形，又對陳泓霖諭知如附表五編號2所示之犯罪所得，顯有重複計算之虞。
㈢楊定叡上訴意旨略以：
⒈楊定叡與徐鳴濤等人係以期貨指數之漲跌作為與客戶對賭之
標的，並未從事期貨商品之「撮合買賣」，係犯刑法賭博罪，原判決論處期貨交易法之非法經營期貨交易業務罪，適用法規顯有違誤。
⒉原判決未依刑法第57條規定，就楊定叡之具體情形而為量刑
，又其僅係協助徐鳴濤處理公司業務，徐鳴濤、 楊惠勝 、陳泓霖則係提供營運資金、主導集團運作之人，其等參與程度均高於楊定叡，且陳泓霖之犯罪所得亦遠高於楊定叡，惟原審竟判處楊定叡有期徒刑1年，僅判處陳泓霖有期徒刑10月，量刑顯不符比例原則、公平原則及罪刑相當原則，判決自是違背法令。
㈣林惠嬌上訴意旨略以：原判決忽略林惠嬌為業務人員，薪水
計算因個人之業務能力而定，遽認其每月均獲有5萬元之不法所得，並以每月5萬元乘上12個月，估算林惠嬌未扣案之已領得犯罪所得共計60萬元，實則林惠嬌之業績並非每月均有達此標準，就此數額宣告沒收，亦有過度侵害人民財產權之疑慮。
四、惟按：㈠除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務
過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文；且上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據。原判決已敘明：扣案楊子穎隨身碟所列印出之薪資明細表、業績表、總帳、網路帳等資料，為楊子穎業務上所持有，並由其加以補充製作，對陳泓霖而言，固可認此等文件屬被告以外之人於審判外所作成之書面陳述，然核其性質係屬楊子穎擔任本案地下期貨會計，負責處理帳務、製作薪資明細、股東權益報表、營運報表及資金調撥等業務，於業務上所製作之文書，且無事證足認此等文書有何顯不可信之情況，復經法院於審判期日進行調查、辯論，應認有證據能力等旨（見原判決第15頁）。
經核與法尚無不合，並無陳泓霖上訴意旨㈡⒈中段所指違法之情形。
㈡審判期日調查證據時所踐行之筆錄、文書或物證等證據之提
示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。原審於107年3月29日審判期日，就偵字第6140號卷三所附之薪資明細表、總帳、元月份股東權益、 章秀寧 合庫埔墘帳號資料及偵字第6140號查扣存款卷一所附之合作金庫商業銀行103年3月19日合金總集字第1030014236號函、000000000000號帳戶交易明細暨偵字第26617號卷一所附之統計少氏科技（鴻富、大勝、第一、非凡）102年3月至103年1月獲利表、偵字第26617號卷二所附之3至12月、1月等月份股東權益等證據資料，於調查證據程序時，業依證據之性質分類、分批逐項提示並告以要旨，使陳泓霖及其原審辯護人表示意見，此係審判長指揮訴訟職權之適法行使，而陳泓霖及其原審辯護人對原審調查證據之方式，既未當場表示異議，亦未抗辯不了解上開證據要旨或證物未提示無從辨認，且進而就證據力為實體上之爭辯，並已為言詞辯論，有原審卷六第164、165、167、169、
192、193、195、196、248、252頁審判期日筆錄為憑，應無礙其辯護權、訴訟上防禦權之行使及判決結果。至原審對於上開證據之調查，或有將數項證據之提示、告以要旨等調查過程，為合併記載，乃書記官製作筆錄所為之便宜措施，難認係以包裹提示之方式調查證據，尚難據此指摘原審踐行調查證據之程序違法。經核無陳泓霖上訴意旨㈡⒈前段所指違法之情形。
㈢證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。查原判決：⒈依憑相關證人、書證及扣案物等證據資料，認定徐鳴濤等人確有本件犯行（見原判決第17至18頁），且依卷內證據資料詳加指駁及敘明徐鳴濤等人所為，係犯期貨交易法之非法經營期貨交易業務罪，而非刑法賭博罪等旨（見原判決第18至20頁）。⒉依憑①徐鳴濤所持用門號0000000000號、楊惠勝（經檢察官通緝中）所持用門號0000000000號等之行動電話通訊監察譯文、總帳資料及楊子穎、徐鳴濤之證述等證據資料，認定上開通訊譯文中所示網訊內容即為本案地下期貨每日損益情形，且本案地下期貨「全勝」組，尚有「全哥」共同出資，並非徐鳴濤1人獨資經營、所得獲利亦非徐鳴濤1人所享。②證人 楊引婷 之證述、陳泓霖之供述，佐以門號0000000000號行動電話通訊譯文等證據資料，認定陳泓霖為本案綽號「全哥」之人，係本案地下期貨「全勝」組之出資股東。③徐鳴濤之證述、證人 侯佩珊 、 陳俊宇 之證述及陳泓霖之供述，佐以相關通訊譯文等證據資料，認定陳泓霖對於徐鳴濤經營地下期貨一事，知之甚詳（以上見原判決第22至28頁）。④楊子穎證述及扣案總帳、股東權益及四組薪資總計表（「全哥」欄位所示）、附表三編號2帳戶等證據資料，認定陳泓霖已領得之未扣案犯罪所得為9,205,088元（見原判決第15、23至35、52頁）。⒊依憑相關證據資料，敘明本案於103年2月20日查獲，在此之前即102年1月至103年1月，為徐鳴濤、陳泓霖已領得之犯罪所得；而扣案附表三部分，則為尚未領得之犯罪所得（見原判決第51、52頁）。且楊子穎於偵查中供稱：我們盈餘一個月算一次，最後匯到 林首旭 合作金庫的帳戶（見偵字第6140號卷三第66頁），並無重複計算之情形。⒋依憑事實欄所載及其所憑之理由暨附表三所示之相關證據，認定附表三所示帳戶內款項，為因犯罪所得之物，並得據以確認徐鳴濤參與本案之期間及使用附表三帳戶之情形。核其論敘俱有卷內資料可憑，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無適用法則不當之違法，並無楊定叡上訴意旨㈢⒈、徐鳴濤上訴意旨㈠⒈前段及㈠⒊，暨陳泓霖上訴意旨㈡⒈後段及㈡⒉所指違法之情形。
㈣判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應
記載犯罪事實，且得與理由合併記載。刑事訴訟法第308條定有明文。即刑事有罪判決所應記載之事實，係指賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於沒收，已非從刑，而係獨立於刑罰及保安處分之其他法律效果，除與犯罪構成要件之事實相結合而同為犯罪構成要件（例如，犯證券交易法第171條第1項之罪，其犯罪所得達一億元以上），應於犯罪事實欄併為記載外，依法於主文內為沒收之宣告，及於判決書內敘明沒收所依憑之證據暨其認定之理由，亦與法無違。本件原判決事實欄已記載徐鳴濤犯罪之時間、犯罪之方法等具體社會事實，且於理由欄載述如何計算犯罪所得與宣告沒收之論據，並於主文內為沒收之宣告。核於法無違，並無徐鳴濤上訴意旨㈠⒈前段所指違法之情形。
㈤被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見
，請求上級法院救濟而設，故如被告非為自己利益而上訴，其上訴即非合法。而數人共同犯罪之犯罪所得如經扣押在案者，本得直接執行沒收，並無發生重複執行沒收或追徵之顧慮。又共同正犯中之1人或數人，對扣押物倘無處分權或可取回之權利者，若仍以該扣押物中有非屬於犯罪所得之事由作為爭執，應認並無為自己上訴之利益。本件扣案如附表三所示帳戶，縱於本案發生前即有存款之情，惟編號1至5、7所示之帳戶為供本案犯行之人頭帳戶、編號6所示之帳戶為供對匯後最後轉匯等用途之帳戶、編號8、11所示之帳戶為供本案犯行使用、編號17所示之帳戶純供本案客戶資金進出使用，又各該帳戶資金之進出頻繁，且均有相當之期間，其內之資金，核屬本案之犯罪所得，本即應逕予以沒收；而其餘關於楊子穎2人所示帳戶內之款項，是否均為本案之犯罪所得，固尚非全無疑義（詳如前述撤銷發回部分），惟徐鳴濤對上開帳戶內之款項既無處分權或可取回之權利，其上訴意旨㈠⒉，就此爭執，即屬非為自己利益而上訴，殊非合法之第三審上訴理由。
㈥按刑法第38條之2第2項規定「宣告前二條之沒收或追徵，有
過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」立法理由已指明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂此過苛調節條款；於個案運用之際，賦與法院裁量權限，俾節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。本件原判決認定林惠嬌已領得未扣案之犯罪所得為60萬元，係依憑其警詢及檢察官偵訊時之自承（每月薪資5萬元至10萬元不等），依上開過苛調節條款規定，以最有利之方式而認定60萬元為其已領得之犯罪所得等旨（見原判決第60頁），核已敘明其所憑之依據，且屬原審得依職權自由裁量之事項，並無林惠嬌上訴意旨㈣所指違法之情形。
㈦按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，屬事實審
法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片斷，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就楊定叡量刑部分，已以其之責任為基礎，依刑法第57條規定審酌其為本案地下期貨公司之主管，居於犯罪重要地位，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、參與期間、所生危害、獲利程度，兼衡以其前有賭博犯罪前科紀錄，素行非佳；暨其智識程度、生活狀況及參與情節輕重等一切情狀，量處有期徒刑1年併科罰金50萬元，已屬從寬；並未逾法定刑度，且無違背比例、公平及罪刑相當原則，屬裁量權之適法行使，不能指為違法。
五、經核徐鳴濤4人上訴意旨，或係就原審採證、認事、量刑等職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，並任憑己意指為違法，或係就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係適法之上訴第三審理由，應認其4人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國108年1月23日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月30日