裁判字號：最高法院97年台上字第2120號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二一二０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第六七三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第五０六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知姓名年籍不詳，綽號「 叔仔 」（即「 阿新 」）之成年男子販賣第一級毒品海洛因牟利，竟與「叔仔」共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，應允為「叔仔」交付海洛因予「叔仔」所指定姓名年籍不詳之人及收取價金，並由「叔仔」提供每月新台幣（下同）四萬元至六萬元之報酬。上訴人乃自民國九十一年八月間起至九十一年十月間止，連續在高雄市○○區○○路○○○巷○○號諾貝爾大樓附近公園販賣第一級毒品海洛因五次予不特定之人，每次交易均先由「叔仔」將海洛因磚數塊透過不詳姓名年籍之人轉交或放置在前述諾貝爾大樓附近某公用垃圾桶內交予上訴人，上訴人再依「叔仔」指示之時間、地點及數量，將海洛因置放於上開垃圾桶內，在旁監督買主取走，交易所得金額其中一次十二萬元由上訴人向姓名年籍不詳綽號「阿隆」之成年人親自收取後再轉交「叔仔」，另四次交易所得各八萬元則由買主親自給付予「叔仔」，五次交易不法所得共計四十四萬元，嗣於九十一年十一月二十一日十三時四十五分許，經警員搜索查獲等情。因而維持第一審關於論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之任意性及真實性，如被告之自白並非本於自由意志之陳述，而係以施用足以影響被告自由意志之不正方法所取得，或係利用被告於意識不清等情形下所取得，則其取得被告之自白因欠缺任意性，不問其內容是否與事實相符，均應認無證據能力，而不得採為判決之基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而調查。本件上訴人以其在法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）詢問時所為之自白，係在搜索時遭調查員毆打、及遭調查員以可轉換為污點證人為由利誘、及毒癮發作精神恍惚等情況下所為，無證據能力等語資為抗辯。原判決雖以卷內並無台南縣調查站詢問上訴人之錄音帶可供勘驗，而依據調查員 賀先覺 、 黃清文 之證言，認上訴人在台南縣調查站所為之自白係出於自由意志云云。惟依原判決於理由內所載，證人賀先覺於第一審證稱「被告（即上訴人）當天調查站做筆錄時精神狀況非常好」，證人黃清文證稱「被告（上訴人）製作筆錄過程中一直打呵欠，要求休息一下，我們就配合他休息，但是他的陳述還是很清楚」等語，其二人關於上訴人應詢時之精神狀態如何之陳述顯不一致，且黃清文所述上訴人「一直打呵欠」等情，是否為毒癮發作之徵候，亦有待研求，乃原審竟併引為上訴人關於毒癮發作之辯解為不足採信之理由（見原判決第八頁理由壹、一、㈣之⒊），已有未合。又賀先覺、黃清文均證稱詢問上訴人時有錄音錄影，筆錄製作完成後錄影帶一併交予承辦人等語（見第一審卷第一五七、一六０至一六二頁），而台南縣調查站之移送書內則無附送詢問錄音帶或錄影帶之記載（見偵字第一二六六三號卷第五十六頁），上述各情如果無訛，似為賀先覺、黃清文詢問上訴人時有全程錄音錄影，僅係該案之承辦人未將錄音錄影紀錄一併送交檢察官。而上開錄音錄影紀錄之內容，自與上訴人在台南縣調查站詢問時所為陳述之內容是否出於自由意志之判斷攸關，乃原審未進一步向台南縣調查站查明有無該錄音錄影紀錄並調取勘驗，遽以上訴人在台南縣調查站之自白具備任意性云云，而併採為犯罪證據，自有可議。㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。故而被告之自白，雖係出於自由意志所為之陳述，惟如無法經由補強證據之擔保作用，達到足以使一般人對其自白之內容獲得確信之程度，仍不得資為犯罪證據。本件上訴人否認有與「叔仔」共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱其將高雄市○○區○○路○○○巷○號二十六樓之一房屋之房間借予「叔仔」居住，在該處查獲扣案之海洛因磚、電子磅秤係「叔仔」藏放，非其販賣之用等語。原判決雖予以指駁，並以上訴人在台南縣調查站之自白，資為認定上開房間及在該處查扣之海洛因為上訴人與「叔仔」共同管領持有之證據（見原判決第十五頁，理由貳、二之㈤）。然查上訴人本件在高雄市○○區○○路○○○巷○號二十六樓之一房間內查扣之海洛因磚，究竟是否由「叔仔」交代上訴人拿取持有？上訴人是否確曾按月收取四至六萬元之報酬？上訴人是否確曾五度販賣交付海洛因予「阿隆」及其他不詳買主，並曾向「阿隆」收取十二萬元轉交「叔仔」？以及扣案之電子磅秤是否為上訴人拾獲並供販賣海洛因秤重所用？等情，除上訴人於台南縣調查站及偵查中所為之自白外，有無其餘之補強證據可資佐證，原判決並未論述說明，則上訴人上開自白是否確與事實相符，自有待調查釐清。又上訴人指稱：「叔仔」與「阿新」係同一人，「阿新」就是被查緝之 洪存輝 （見第一審重訴緝卷第一六七頁）；而證人 蔡榮裕 先後證稱：「房子（高雄市○○區○○路○○○巷○號二十六樓之一）我本來借給 洪某 的（指上訴人），後來洪某又借給『阿新』用，房間是『阿新』在使用」（見九十二年度偵字第五０六四號卷第二十三頁），及：「（問：是否知道綽號叔仔是否住過上開地址〈二十六樓之一〉？）我有看過，但不知道有無住在那裡」等語（見原審卷第一二０頁）；另卷附搜索處所高雄市○○區○○路○○○巷○號二十六樓之一之搜索票記載之受搜索人為「洪存輝」，應扣押之物為「有關走私販毒等證物」（見九十一年度偵字第一二六六三號卷第十九頁）；則上訴人辯稱上址係由洪存輝居住乙節，似非全然無據。調查站人員係根據如何之線索認為洪存輝涉有走私及販賣毒品嫌疑，而聲請對上開處所實施搜索？以及調查站人員同時對上訴人居住之高雄市○○區○○路○○○巷○○號二十五樓之二聲請實施搜索，兩者間有如何之關聯？亦與上訴人上開自白及事後辯解之真偽判別有關。乃原審未予以究明，遽行判決，其審理自有未盡。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，如屬於犯罪行為人所有，均應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，並不以扣案者為限，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌之餘地。原判決於事實欄認定「叔仔」提供每月四萬元至六萬元之報酬與上訴人，上訴人乃自九十一年八月間起至同年十月間止，連續販賣海洛因五次予不特定之人（見原判決第一頁倒數第六行至倒數第三行）；於理由欄說明「『叔仔』則給付每月四萬元至六萬元不等之報酬已如前述，亦可見被告（上訴人）係意圖營利而販賣毒品」（見原判決第十四頁倒數第三行至倒數第一行）；如果無訛，則上訴人自九十一年八月間起至同年十一月間所收受「叔仔」按月給付之金額總額究竟若干？是否其因犯本件之罪所取得之財物？如是，何以未依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償？原判決未予論述說明，亦有判決理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十八日
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