裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上更(一)字第134號刑事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上更㈠字第134號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃金山選任辯護人周春霖律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第202號中華民國97年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3831號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
黃金山連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。
犯罪事實
一、黃金山為成年人，因A女（民國00年00月生，警卷代號0000-0000，與後述B女、C女、D女、E女之真實姓名年籍均詳卷）之母B女（警卷代號0000-0000A）與A女之父分居，自A女就讀國民小學5年級下學期起（A女就讀國民小學5年級為94年2月間起），受B女之託，代為照顧A女，並在彰化縣之住處與A女同住（房屋門牌號碼詳卷）。黃金山竟於94年5月間某日起至95年6月間某日止，在A女上開住處臥房內，明知A女當時乃未滿14歲之女子，竟基於對A女強制猥褻之概括犯意，藉故躺於A女身邊，A女即故意背對黃金山，黃金山即違反A女之意願，以手撫摸A女之胸部、下體，連續對A女為3次強制猥褻之行為。嗣A女就讀國民中學1年級時，因不滿黃金山管教方式，又無法告知父母，而在與同學C女交換之日記中對黃金山有所怨言，經C女與另位同學D女勸導後，始於96年4月2日哭訴有遭黃金山亂摸身體，再由老師E女進行輔導，A女始道出遭黃金山性侵害情節，E女繼委由心理醫師評估認定A女所述具有可信度而進行通報，循線查獲上情。
二、案經A女、B女訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。又證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明定。查證人A女、C女、D女於偵查中作證時皆係未滿16歲之人，依法不應令其等具結，本無「應具結而未具結」之問題；再者，證人B女、E女於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，證人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，毋庸具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審、本院審理中已對證人A女補正詰問程序，且於本院對證人B女、C女、D女、E女補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上述說明，證人A女、B女、C女、D女、E女於檢察官偵訊中之證述，均有證據能力。
㈡查性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得
無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。違反第1項規定者，由衛生主管機關處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。卷附之財團法人彰化基督教醫院96年4月4日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見警卷第11頁公文封內），依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
㈢按「測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符
合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。故測謊程序形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項。茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。又刑事訴訟法第206條第1項規定：鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言」（最高法院94年度台上字第7135號判決要旨參照）。查本案公訴人於偵查中委由法務部調查局就被告施以測謊鑑定，雖認定「㈠黃金山稱未曾撫摸00000000的胸部及下體。㈡黃金山未曾與00000000發生性行為。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」，有該局96年9月26日調科叁字第09600418900號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料附卷可稽（見偵查卷第61頁至第72頁）；惟該測謊鑑定書卷內，僅係檢附測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷、生理記錄圖、測謊儀器運作情形等，其中測謊標準作業流程，為該鑑定機關就一般、通常測謊鑑定時所製作如何施以測謊之標準流程，並非關於被告受測謊鑑定時之實際受測謊過程；更者，經檢察官於96年12月20日下午2時22分行勘驗被告測謊鑑定時之錄影光碟，其中被告已向鑑定人員表示其有憂鬱症，而被告就其有憂鬱症一節，亦有被告提出之 張家禎 中醫診所病歷表、衛生署彰化醫院診斷證明書在卷可憑（見本院上訴審卷第61頁至第67頁），被告所稱其患有憂鬱症等語，尚非無據，然該測謊鑑定人員就被告於測謊鑑定前陳述其患有憂鬱症等語，僅對被告稱「你這應該不算是憂鬱症？」，此有該次勘驗筆錄附卷可查（見偵查卷第91頁）；即關於被告於測謊鑑定中，被告已表示受測時患有憂鬱症之病症，惟該測謊鑑定仍繼續實施，此干擾測謊鑑定因素並未見於該測謊鑑定中加以排除與受測者產生情緒波動關係，此之測謊鑑定所存在之瑕疵，實無法認定上開測謊鑑定已具有充分之憑信性，且被告之辯護人亦質疑上述測謊鑑定報告未具有證據能力等語（見本院上訴審卷第57頁），則依上述之說明，關於被告上開測謊鑑定報告部分，本院應認不具有證據能力。
㈣按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決要旨參照）。本件行政院衛生署草屯療養院97年5月19日草療精字第4168號函附性侵害加害者鑑定報告書（見原審卷第37頁至第41頁）、法務部法醫研究所98年4月9日法醫理字第0980000713號函附法醫文書審查鑑定書（見本院上訴審卷第75頁至第84頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
㈤按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃金山（下稱被告）對證人A女之母即證人B女與A女之父分居，受B女之託，代為照顧A女，在其位於彰化縣住處與A女同住等事實，皆不爭執，惟矢口否認有何對A女為上開強制猥褻之犯行，並辯稱：當時我管教A女比較嚴格，使她產生沒辦法抗壓；而A女與她的阿姨等親戚都有聯絡，假如我對她有性侵害，她不會沒有說，她竟拖延10個月後始向同學哭訴我對她有性侵害，顯不合常理，可能是A女結交男友常不返家與我衝突，我有打她一把掌，她才誣指我犯罪等語。被告之辯護人為被告辯稱：A女善於說謊，此有A女就讀彰化縣ＯＯ鎮ＯＯ國中輔導室填載之彰化縣國民中小學專業輔導諮商人員介入學校輔導個案轉介單內可知；A女於交換日記中並未記載有遭被告強制猥褻之事實，A女指證於95年6月間遭被告性侵害後，竟可與被告繼續共同生活至96年4月4日，顯與一般常情不符；在被告住處拍得A女與其男友照片及衛生紙一團，可知A女雖係國一學生，然A女之思想觀念異於一般常人；被告於96年6月初，曾對A女打一巴掌，本案顯係A女不滿被告嚴厲管教所致等語。惟查：
㈠被告因證人A女之母即證人B女與A女之父分居，受B女之託，
自94年2月間起至96年4月間止，代為照顧A女，在其位於彰化縣住處與A女同住之事實，為被告所供承，且經證人A女、B女證述在卷，堪予採信；又A女在與C女之交換日記內確對被告有所怨言（諸如記載「看來他【指被告】真の越來越白目了」、「但有時他會越做越過份」），此有扣案之上開日記可憑（影本外放附卷），合先敘明。
㈡按證人A女於偵查中證稱：（問：黃金山對妳做何種侵害的
行為？）〈不語〉。（問：黃金山有做出奇怪的舉動嗎？）他會摸我的身體。（問：他會摸妳身體那裡？）〈不語〉。（問：他有摸妳的胸部嗎？）〈不語〉。（問：他有摸妳的尿尿的地方嗎？）有。（問：他的手有無伸進去妳的衣服裡面摸嗎？）〈點頭〉。（問：妳與黃金山住在一起之後，他有無侵犯妳的身體？）〈點頭〉。（問：他如何侵犯妳的身體？）〈不語〉。（問：他有無摸妳的身體？）〈點頭〉。」、（問：他如何摸妳的身體？）他是趁我睡覺的時候，摸我的身體。（問：他有無摸妳的胸部及陰部？）〈點頭〉。（問：黃金山最後一次對妳身體做侵犯的行為是何時？）我記得在6年級快畢業的時候就沒有了。（問：前後幾次？）3次。（地點在那裡？）我跟黃金山的住處。（問：妳在警詢筆錄是說最後1次在小學6年級約民國95年6月份的時候？）〈點頭〉。（問：妳有無反抗黃金山並叫他不要這樣做嗎？）〈點頭〉。（問：妳是如何反抗他？）他先躺在床上，我就滾到另外一邊。（問：他都是摸妳那裡？）摸胸部還有下體。（問：妳這一次為什麼想去輔導室告訴老師這件事？）C女和D女說要告訴老師。（問：妳何時跟C女和D女說黃金山有摸妳的身體？）是黃金山打我之後。（問：為什麼黃金山打妳之後，才跟C女和D女說？）因為我在日記裡面寫黃金山會管我很多，後來跟C女交換日記後，C女告訴D女，她們兩個就來找我，D女就罵我說我叔叔養我，我就說妳們都不知道他對我做什麼事情，C女就跟我說發生什麼事情就說出來，下一節課的時候，D女又下來逼問我，我才講出來。（問：妳今天所說是否實在？）〈點頭〉等語（見偵查卷第15頁至第22頁）。嗣證人A女於原審證稱：（問：偵查中妳說曾經和被告住在一起？）有，大約是小五到國一。（問：妳跟被告住在一起時，還有無其他親人與你同住？）沒有。我和被告住在ＯＯ路被告家。（問：後來為什麼會跟同學說被告對妳做的事情？）因為同學懷疑，我不知她們為什麼會懷疑，但是D女的媽媽會問，妳和被告只有兩個人住，他會不會對妳怎樣？D女也有這樣問過，我剛開始說沒有，直到有一次，我在學校跟D女吵架，D女就一直逼問，為何我什麼都不講悶在心裡，事實上吵架是她在關心我，所以我就講出來，她就帶我去輔導室。（問：那次妳跟D女講的是事實嗎？）〈點頭〉。（問：可否再重新說一次被侵害的事情？）〈沉默，搖頭〉那是國小的時候，和被告住在一起的時候。但從小二開始被告就會亂摸我。‧‧‧。被告用手亂摸我的胸部、下體‧‧‧等語（見原審卷第61頁至第63頁）。
㈢證人C女於偵查中證稱：（問：妳從何時就認識A女）國中1
年級開學，我們是同班同學。（問：A女班上最好的朋友是誰？）她比較常跟我在一起。（問：妳知道A女跟誰住在一起？）她跟她叔叔〈指被告〉住在一起。（問：妳有無去過她叔叔的家？）有。（問：她平常跟她叔叔相處情形為何？）她叔叔對她很好。（問：妳跟A女有無交換日記？）有。
（問：妳交換日記的期間有多久？）約一、兩個月。（問：每天都寫日記？）是。（問：她在日記內有無提到她叔叔？）有，而且提到她的叔叔如何對待她。（問：妳有無問她這件事情？）有。（問：A女如何跟妳說？）她跟我說她叔叔在家裡摸她。（問：妳是在那裡問她的？）在學校。（問：
當時D女有無在場？）有。（問：只有妳跟D女問她？）是。
（問：有無告訴老師？）我跟D女知道後，我們就帶她去輔導室。（問：〈提示ＯＯ國中偶發事件報告書，告以要旨〉妳說妳問A女發生什麼事情，然後A女回答叔叔有對她怎麼樣，妳跟D女就帶A女到輔導室去，A女才說叔叔從她國小2年級就會摸她，這個報告書是否妳寫的？）是。（問：A女會抱怨說叔叔會打她嗎？）她沒有跟我說過。（問：那次妳問A女的時候，她有無在哭？）有。（問：她是一邊哭一邊說，還是到輔導室才說出來？）她是一邊哭一邊說出來。（問：她是一邊哭一邊跟妳說什麼？）她跟我說她叔叔會亂摸她等語（見偵卷第32頁至第34頁）。證人C女於本院亦證稱：（問：（提示警察局卷第11頁證物袋所附彰化縣立ＯＯ國中學生偶發事件報告書C女部分）這是否是妳寫的？）是。（問：（提示彰化地檢96偵字第3831號卷第31-34頁的96年6月1日偵訊筆錄，朗讀並告以要旨）內容是否實在？）是的。（問：根據資料記載，妳們在96年4月2日下午妳跟證人D女，陪同A女去輔導室，是否就是當天妳才知道A女有講她叔叔摸她的事情？）是的等語（見本審卷第139頁背面、第140頁）。
㈣證人D女於偵查中證稱：（問：妳從何時就認識A女？）國小
6年級就認識了，我們是隔壁班同學。（問：妳跟A女是好朋友？）是。（問：妳知道A女跟誰住在一起？）她跟她叔叔住在一起。（問：妳有無看過她的叔叔？）有。（問：她的叔叔平常對A女如何？）很好。（問：妳如何知道她叔叔對她很好？）因為我有去過她叔叔家，A女要什麼她叔叔就會買給她。（問：A女有無跟妳抱怨過，她叔叔（指被告）對她不好？）有，她有提到她叔叔會打她跟摸她。（問：她是何時跟妳說她叔叔會摸她？）讀ＯＯ國中1年級下學期的時候。（問：她在什麼樣的情況下跟妳這件事情？）就是那一次她邊哭邊說的時候。（問：那一次是否為妳跟C女帶她去輔導室那一次？）是。（問：那一次是誰先問她的？）是我。（問：妳為何問她？）有一天晚上她被叔叔打，跑出去住在學姐家裡，隔天上學的時候，我就去找她，罵她怎麼可以這樣子，她就說妳什麼事情都不懂，就跑回教室，下節下課後，我又跑去找她，問她是不是有什麼事情隱瞞不說，她才邊哭邊說，她叔叔都會亂摸她的身體。（問：當時C女是否在場？）C女在的後面。（問：A女到輔導室的時候，妳有無跟著一起過去）有等語（見偵查卷第34頁、第35頁）。證人D女於本院亦證稱：（問：（提示警察局卷第11頁證物袋所附彰化縣立ＯＯ國中學生偶發事件報告書D女部分）這是否是妳寫的？）是。（問：（提示彰化地檢96偵字第3831號卷第34頁到第36頁筆錄，朗讀並告以要旨）所述是否實在？）對。（問：也是當天妳才知道A女有講說她叔叔有摸她身體的事情？還是之前妳就知道？）我當天才知道。（問：妳對於A女在地院作證說證人D女的媽媽會問，A女跟被告只有兩個人住會不會對她怎麼樣，A女說妳有這樣問過，妳媽媽也有這樣問過，剛開始她都說沒有，直到有一次她跟妳吵架、妳一直逼問她，問她為什麼一直悶在心理不講，所以她就講出來，妳帶她去輔導室，對於A女地院所述？有何意見？）沒有，實在等語（見本審卷第137頁背面、第138頁）。
㈤證人E女於偵查中證稱：（問：ＯＯ國中犯罪性侵害通報表
、高風險評估表，是否為妳製作？）是我負責通報，但是高風險評估表內容是她的導師寫的。（問：妳何時發現A女有被性侵害？）96年4月2日下午，C女、D女陪同A女一起到輔導室來，我才知道。（問：當時誰先表示說，A女被性侵害？）一開始A女不說話，後來我先出去，她們3人在輔導室先談論一陣子之後，C女或是D女才出來跟我說A女被她叔叔性侵害。（問：妳有無進去問A女？）我有進去輔導室問A女，她說她叔叔有摸她，但是沒有提到性侵，A女就一直哭。（問：她是何時才說出她被叔叔性侵？）因為我們學校有心理醫師，所以隔天早上我又單獨找A女過來，我問她一些細節，她當天早上講的比較多，我有把她當天說的記錄下來。（問：〈提示ＯＯ國中輔導室諮商晤談表〉是否如諮商晤談表內容？）是。（問：她跟妳描述事情經過時候，她的表情如何？）一開始她不願意說，而且開始的時候，她眼睛不看我，眼神有點閃爍，似乎在考慮要不要說出來，後來我一直問她細節，她才慢慢說出來。（問：妳覺得A女在陳述過程中，可信的程度如何？）因為我不確定，所以我有請心理醫師跟她談，請心理醫師幫她評估，醫師評估的結果有附在彰化縣社區心理衛生中心個案輔導記錄表。（問：依據醫師評估的結果是否如同個案輔導紀錄表？）是等語（見偵查卷第37頁、第38頁）。證人E女於本院亦證稱：（問：（提示96年度偵字第3831號卷第37至38頁之筆錄）妳過去在檢察官那邊有提到，本案是妳負責通報的，高風險的評估表是她導師寫的，因為C女跟D女陪A女一起來輔導室，妳才知道；一開始A女不說話，妳先出去，她們3人在輔導室先討論一陣子，C女跟D女出來才跟妳說A女被她叔叔性侵害，妳有進去輔導室問A女，她說叔叔有摸她，但是沒有提到性侵，A女就一直哭；因妳們為學校有心理醫師，所以隔天早上妳又單獨找A女過來，問她一些細節，她早上講得比較多，妳有把她當天說的記錄下來；就寫在諮商晤談表裡面；妳說她一開始不願意說，眼睛不看妳，眼神有點閃爍，似乎在考慮要不要說出來，後來妳一直問她細節，她才慢慢說出來；妳有請心理醫師幫她評估，評估的結果有附在這個個案的輔導紀錄表裡面（告以要旨）；這是妳在檢察官那邊講的話，是否實在？）對。（問：就妳瞭解，A女只有講叔叔有摸她而已，她沒有提到性侵，是不是？）對，有摸她等語（見本院審卷第104頁、第105頁）。
㈥由證人C女、D女、E女之上開證述觀之，其等皆一致證稱A女
表示被告在其住處亂摸其身體，C女、D女均有陪同A女至學校輔導室說明此事；且有彰化縣社區心理衛生中心個案輔導（服務）記錄表、彰化縣立ＯＯ國中輔導室諮商晤談表、C女、D女所寫之彰化縣立ＯＯ國中學生偶發事件報告書各1份等在卷可憑（見警卷第11頁公文封內），核與證人A女之上開證述相符；復依ＯＯ醫院100年10月12日敦醫（行）字第100099號函覆說明：96年4月4日，本人胡ＯＯ以精神科專科醫師身分，接受學校輔導老師諮詢，協助了解A女於學校所出現的情緒障礙之原因。於會談中，A女表達其叔叔（指被告）會摸她的身體‧‧‧。進入國中後，叔叔則開始只著內褲與自己躺在一起，詢問是否有進一步的侵害行為，A女則於情緒相當焦慮的狀況下回答：不知道。此一會談的目的在尋找A女異常表現的來源，對其所表達的被侵犯的感受進行分辨，當時綜合會談內容，排除A女之情緒困擾與異常的精神症狀並無相關，且其整體表現與其所描述感受相當符合。故建議學校尋求社政單位協助提供庇護資源，以改善其所處的困境。‧‧‧A女除自己被撫摸與叔叔只著內褲與自己躺在一起外，對其他的侵害行為並未有進一步的詳述（見本審卷第50頁、第51頁）。堪認A女上開指證內容，乃屬有據，並非憑空杜撰故為誣指被告犯罪，足以採信。
㈦被告及其辯護人雖辯稱在96年4月初，因A女在外遊蕩，被告
出手毆打A女一巴掌，A女懷恨在心始誣指上述犯罪等語。惟查：A女於偵查及原審皆一致陳述於96年4月初，確有因未告知被告而與其友人一同外出，被告見悉後當場出手毆打其一巴掌之情（見偵查卷第17頁、第18頁、原審卷第63頁背面），顯見A女對此情節從未加以掩飾；且證人A女於原審並明確證稱：（問：妳被打後，會不會因此怨恨被告？）不會。（問：所以妳講的被侵害的經過，不是為了報復他？）不是等語（見原審卷第63頁背面、第64頁）；而從被告受B女之託代為照顧A女2年餘，且從A女、B女、C女、D女之證述可知，被告平日對A女甚為友好，衡情A女斷無僅因自己過錯遭被告責罵及毆打一巴掌，即無端設詞誣陷被告之理？是被告及其辯護人此部分所辯，並非可採。
㈧被告及其辯護人雖辯稱被告茍有於95年6月間仍對A女強制猥
褻，何以A女與被告繼續共同生活至96年4月4日，顯見A女指證係屬不實等語。惟查：A女雖於上開最後1次遭強制猥褻即95年6月間某日約10個月後始向人陳述上情，然A女於被害時年僅約11、12歲，心智發育並未成熟，無法單獨面對錯綜複雜之社會環境，更無謀生能力，尚待親情呵護之際，而A女之父母不但未善盡保護教養之責，反將照顧子女之天職長期推給毫無親屬關係之被告承擔，可見A女當時仰賴被告甚殷，與父母之關係則極為疏離；其次，依A女於被害當時之心智狀態，對於男女之事仍屬懵懂，被告既與之同住，地位縱不能取代父親之角色，至少亦如長輩，則A女對於被告所為是否踰矩、違法，其認知上已難免惶惑，縱感欠當、不適，仍保有些微容忍之空間，不敢或不願聲張，以免因而破壞原有穩定之生活狀態，甚至造成無家可歸、流落街頭之下場，更者A女於原審審理中更明確證稱亦不想因陳述遭被告性侵害後而必須離開ＯＯ鎮，致不能與友人即C女、D女等人再見面等語（見原審卷第66頁），是A女與成年人之思慮處置方式，自有不同，尚不能僅因A女陳述被害之時間距被害之時點已久，遂謂A女之指證即屬虛偽。況查A女於2年餘之期間受被告長期照顧，被告有恩於A女，C女、D女於偵查中更證稱A女有向其等表示被告對其很好等語（見偵查卷第32頁、第34頁），亦可認定A女對被告之照顧是心存感激無訛，是苟被告未對A女強制猥褻，A女自無因偶發衝突，虛捏遭被告強制猥褻資以報復；末者A女與被告同住，別無其他家人照料，被告於強制猥褻後，或亦源自道德之制約、內心之懺悔等障礙因素，未以同一方式繼續對A女為性侵害，尚不能因事後長達10個月未再犯，遽認A女指證有所不實，是被告及其辯護人此部分所辯，亦非可採。
㈨而依卷附彰化縣國民中小學專業輔導諮商人員介入學校輔導
個案轉介單、彰化縣衛生局社區心理衛生中心學校心理衛生諮詢服務個案檢核表雖載被害人A女有說謊之違規犯過行為（見警卷第11頁公文封內），惟此僅足證明被害人A女在學校曾有說謊情形，至於何事何因說謊，並無具體記載，尚不足資為A女於偵查及原審之上開證述均不可採之憑據；況被害人A女之上開指證，且經證人C女、D女、E女證述如上，並經專業醫師與其會談後，對其所表達的被侵犯的感受進行分辨，而認其整體表現與其所描述感受相當符合，自不得徒以上開轉介單、檢核表記載A女有說謊，即認其上開指認不可採。
㈩而被告雖於原審提出照片1張（見原審卷第15頁）及衛生紙1
團（見原審卷第16頁扣押物品清單），欲證明A女曾與被告以外之人性交，惟此與被告曾否對之強制猥褻，係屬兩事，尚無從反證被告即未曾對A女強制猥褻；況被告於原審準備程序中供稱：「⒈照片1張：照片內是A女的男友，姓名不詳，A女的母親知道其姓名年籍，照片中A女下半身未穿衣物，這是我弟弟 黃世昌 在我家房間拍攝，拍攝時間是在【96年12月間】立委選舉時，當時我在上班，我弟弟剛好回家，看到家中有一雙男性鞋子，我請他上樓查證，並用手機拍攝。A女與其男友可能有發生過性關係。⒉衛生紙1團：【96年12月間】立委選舉後1、2日，我在上開房間的襪子置物盒內發現，我不知裡面是否含有精液成份」等語（見原審卷第12頁）。亦即上開照片拍攝時間及被告發現上開衛生紙1團之時間，均係96年12月間，與被告對A女所為最後1次強制猥褻之時間即95年6月間，已相距約1年6月，自均不足為有利於被告之認定。
至於被害人A女雖於98年8月10日書寫信件寄給本院，載明其
因以前不懂事，被告管教嚴格，且當其朋友面前對其毆打，其為修理被告，故為不實指控，被告實未對其性侵害等情（見最高法院卷第27頁公文封內）；被害人A女於本院100年11月2日審理時亦為與上開書信內容相同之證述（見本審卷第88頁至第102頁）；惟此顯與被害人A女於上開偵查、原審之證述不符，且如前所述，A女對受被告之長期照顧是心存感激，A女於偵查及原審中對於96年4月初，確有因未告知被告而與其友人一同外出，被告見悉後當場出手毆打其一巴掌之情並未加以掩飾；證人A女於原審並明確證稱：（問：妳被打後，會不會因此怨恨被告？）不會。（問：所以妳講的被侵害的經過，不是為了報復他？）不是等語（見原審卷第63頁背面、第64頁）；而從被告受B女之託代為照顧A女2年餘，且從A女、B女、C女、D女之證述可知，被告平日對A女甚為友好，衡情A女應無僅因自己過錯遭被告責罵及毆打一巴掌，即無端設詞誣陷被告之理？足見被害人A女於上開書信所載及於本審之證詞，均係事後迴護被告之詞，並非可採。查A女係00年00月生，有A女年籍資料附卷可憑（見警卷第11
頁公文封內），被告於對A女為上開強制猥褻之時（即95年6月間某日），A女係未滿14歲之女子甚明，被告因已與A女共同生活2年餘，自係明知A女當時係未滿14歲之女子。又A女於偵查中已證稱：（問：妳有無反抗黃金山並叫他不要這樣做嗎？）〈點頭〉。（問：妳是如何反抗他？）他先躺在床上，我就滾到另外一邊。（問：他都是摸妳那裡？）摸胸部還有下體等語（見偵查卷第21頁），足見被告係違反A女之意願而為上開猥褻之行為。至於A女與C女之交換日記內雖未記載被告亂摸A女身體之事，此有扣案之上開日記可憑（影本外放附卷），惟此並無礙於本院所為上開之認定，且此適足證明C女並非因閱覽該交換日記後即知上情，而係於事後詢問A女之後始知被告上開強制猥褻之行為。
綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，均係事後卸責之詞，
不足採信，被告確有對A女為上開強制猥褻之犯行，事證明確，堪以認定。而按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告之辯護人於本院上訴審雖具狀聲請函查「署立彰化醫院」鑑定被告有無憂鬱症、焦慮症之疾病，所罹病症是否適合受測謊鑑定，及聲請傳喚醫師 高大成 到庭為證（見本院上訴審卷第56頁）；另於本院上訴審97年12月5日行準備程序中亦再請傳喚法醫高大成到庭為證，資以證明A女處女膜破裂與被告無關等語（見本院上訴審卷第49頁背面）。惟查：
⒈被告於偵查中在法務部調查局所為之測謊鑑定，本院認不具有證據能力，已如前述，是被告之辯護人聲請向「署立彰化醫院」函查被告有無因憂鬱症、焦慮症在該院診療紀錄，資以抗辯上述測謊鑑定報告不足以本案被告犯罪之證據等語，即核無必要。⒉又關於A女之處女膜破裂可能原因，業經本院上訴審送請法務部法醫研究所鑑定在案（詳後述），而高大成醫師復非實際對A女診斷之醫師，自無請其到庭作證之必要，應併予以駁回。
三、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年度台上字第2235號判例要旨可資參照）。被告違反A女之意願，以手撫摸A女之胸部、下體，在客觀上自足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足其性慾，自屬猥褻行為無訛；而A女為00年00月出生，有卷附性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表可憑（見警卷第11頁公文封內）。故核被告上開犯行，係犯刑法第224條之對於女子以其他違反其意願之方法而強制猥褻罪，並有同法第222條第1項第2款之情形，應依刑法第224條之1之加重強制猥褻罪論處；而猥褻與姦淫係同一社會事實，自得變更起訴法條（最高法院82年度台上字第633號判決要旨參照）；又強制性交與強制猥褻罪之基本社會事實大致相同，得變更起訴法條（最高法院95年度台上字第4558號判決要旨參照），起訴意旨認被告於94年5月間起至95年6月間止，在其上開住處，對A女為性交之犯行，尚有未合（詳如理由四之所述），惟其起訴之基本事實既屬同一，本院爰予變更起訴法條。而被告所犯上開之罪，固係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第224條之1規定，已針對害人年齡未滿14歲為特別之處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無庸另依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（按兒童及少年福利法於100年11月30日經總統以華總一義字第10000267831號令名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項調整為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，條文內容相同，於000年00月0日生效施行），加重其刑，併此敘明。被告所犯先後3次強制猥褻犯行，時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開3次犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定論以1罪為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以1加重強制猥褻罪（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），並加重其刑。
四、公訴意旨係以：被告於利用教養A女之機會，基於概括之犯意，自94年5月間起至95年6月間止，趁A女在上述地點住處沙發睡覺時，將A女抱進自己房間內，或自行進入A女房間內，利用A女熟睡之際，將A女衣物褪去後，以陰莖插入A女陰道之方式，為性交行為3次，因認被告係犯有刑法第228條第1項利用權勢性交罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第482號、76年台上字第4986號判例參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657號判例參照）。因之，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。經查：
㈠被告有於94年5月間起至95年6月間某日止，在A女上開住處
臥房內，3次違反A女之意願，以手撫摸A女之胸部、下體，對A女為強制猥褻之行為，已如前述，雖被害人A女於警詢、偵查及原審尚證稱被告有以其生殖器插入其生殖器內之強制性交行為（見警卷第5頁背面、第6頁、偵查卷第20頁、第21頁、原審卷第60頁背面、第61頁、第64頁、第65頁），惟由證人C女、D女、E女之上開證述觀之，A女僅向其等指稱被告有摸其身體之事實而未指稱被告尚有以其生殖器插入A女生殖器之行為；且A女在與心理醫師胡ＯＯ會談過程中，A女僅稱遭被告摸身及只著內褲和自己躺在一起，並未陳稱曾遭被告為性交行為，此有醫師胡ＯＯ簽名確認之彰化縣社區心理衛生中心個案輔導（服務）記錄表（見警卷第11頁公文封內）、ＯＯ醫院100年10月12日敦醫（行）字第100099號函（見本院卷第50頁、第51頁）在卷可憑。而A女既指稱被告對其性侵害，倘被告確有以其生殖器插入A女生殖器之行為，何以A女未向證人C女、D女、E女及心理醫師胡ＯＯ指稱此事，是A女所指稱被告尚有以其生殖器插入A女生殖器之行為，是否為真實，並非無疑。
㈡又A女於警詢中係稱：睡著醒來發現全身被脫光，下體性器
官（尿尿的地方）會痛，黃金山在樓下看電視，我不敢問他為什麼把我的衣服脫光。‧‧‧當時他趁我睡覺時，把他的生殖器插入我的生殖器，插入後來回抽送。（問：黃金山對你性侵害時，你的精神狀況如何？你有無反抗？）那時我在睡覺，有時候我會反抗叫他不要用（發生性行為）等語（見警卷第5頁背面、第6頁）。A女於原審審理中則證稱：（問：（問：第1次如何發現被侵害？）我在被告家房間睡覺，醒來的時候發現全身沒有穿衣服、褲子，旁邊沒有人，被告在樓下，我在樓上。我睡覺時是有穿衣服的，但醒來時，衣褲都放在床上，沒有發現其他的東西，沒有看到衛生紙或者是血跡，那次我醒來上廁所時就發現下體會痛，後來我就把衣服穿一穿，下樓去找被告，但是我不敢問，只是下去看電視，我有看到被告，當時被告的穿著沒印象，他也沒有說什麼。（問：第2次是如何被害？）（ 沈默 ）。（問：是否在睡覺？）（點頭）。（問：衣服和褲子有被脫光嗎？）（點頭）和第一次一樣，也是醒來後才發現身上沒有穿衣服。（問：也是下體會疼痛嗎？）（點頭）。（問：這個疼痛的感覺和第1次是否一樣？）對。（問：當時有沒有人在？）沒有，被告好像也已經不在了，那天好像是媽媽和哥哥來找我。好像是哥哥上樓來找我，才把我叫醒，他好像有看到我沒有穿衣服，而且他有告訴媽媽，但是媽媽沒有說什麼。後來媽媽有把這件事告訴警察。（問：第3次如何被侵害？）和前面被侵害的事實差不多。（問：但你說這次你有知覺，是否和前兩次不同？）我有翻身。一開始我在睡覺，被告動手脫我的衣服，我就醒來，但是我假睡，被告脫我外褲的時候我就翻身側躺，被告就把我的身體翻回來，繼續脫我的衣服，因為我會怕，所以我繼續假睡。被告脫完了我的衣服後，他也把自己的衣服脫光，我有偷偷看到，被告躺在我的旁邊抱住我，後來我有再翻身背對著被告，被告還是把我翻回來，這時候我們兩人都沒有穿衣服了，我還是假裝沒有醒，接著被告用手亂摸我的胸部、下體，從胸部摸到大腿（沈默，不願再陳述以後的情節）。這是我唯一有知覺的一次。接下來的情節就和剛才辯護人提示給我看的筆錄（警卷第6頁第1、2行）一樣。我當時被被告壓住身體，他把我的大腿扳開，我那時很驚嚇，不知道該怎麼辦，只好繼續假睡，沒有講話，我也不敢動或者翻身，被告插入生殖器後有作前後抽動的動作，後來就停止，他把陰莖拔出來之後，穿好衣服就走了，並沒有躺在我的旁邊，也沒有幫我穿衣服。被告走了之後，我就把衣服穿一穿，繼續躺著，後來也睡著了等語（見原審卷第61頁背面至第63頁）。是由證人A女上開警詢及原審之證述觀之，A女先稱其有時會反抗叫被告不要再對其侵害，但嗣於原審卻未為此證述，已有未合。其次，A女於警詢、偵查中皆未明確指證第2次如何遭被告強制性交情節，而依A女於原審法院審理中之上開證述，則謂第2次與第1次相同，醒來後發現沒穿衣服，感覺下體疼痛，被告似已不在家，好像是哥哥看見沒穿衣服而將其叫醒，哥哥並將此事告知B女，再轉告警察，但哥哥及B女均未問發生何事等語，然A女於警詢及偵查中亦均未為此證述，更與A女於警詢中指稱：有時候我會反抗叫他不要用等語不符，另B女於警詢、偵查中亦證稱是校方告知，始悉A女遭性侵害等語（見警卷第3頁背面、偵查卷第24頁），是A女所指訴被告對其強制性交之情節，前後並不一致，尚難遽採。
㈢至於A女於96年4月4日至財團法人彰化基督教醫院驗斷，固
檢出其處女膜於8點鐘方向有陳舊性傷痕，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（見警卷第11頁公文封內）；而法務部法醫研究所98年4月9日法醫理字第0980000713號函附法醫文書審查鑑定書雖亦記載：依A女之病歷載在8點鐘位置有陳舊撕裂傷，支持確有可能遭成年男子以陰莖插入性侵之可能性等語（見本院上訴審卷第75頁至第79頁）。然A女至醫院檢驗之時間，距其所述被告對其為最後1次性侵害行為之時間，已約有10月之久，時間非短，且處女膜有傷痕，其原因並非單一，有因性交、手淫、處置月經不當、外傷、運動、甚至以手指或異物進行猥褻等等，均可使處女膜破裂，尚無法單以A女之處女膜有上開傷痕即遽行認定其傷痕之原因，此從法務部法醫研究所上開鑑定亦僅謂「可能遭成年男子以陰莖插入性侵之可能性」至明，自難因此逕行認定該處女膜裂痕確與被告有關，故無法徒憑上開驗傷診斷書即佐證A女所述被告對其為性交行為為真實。
㈣綜上所述，A女指稱被告有以其生殖器插入其生殖器對其強
制性交之犯行，並非無疑。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指對A女為性交之犯罪，應認被告此部分罪嫌尚有不足，惟被告有上開加重強制猥褻之犯行，已如前述，又因性交與猥褻之基本社會事實大致相同，本院爰依法變更起訴法條。
五、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告對A女為上開強制猥褻行為，應係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪，已如前述，原審認係故意對少年犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，尚有未洽。被告以否認犯罪為由提起上訴，檢察官以被告尚有起訴書所指對A女第1次、第2次性交之犯罪為由提起上訴，雖均無可採，均為無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本審卷第19頁），素行良好，其為滿足自身慾望而對A女為強制猥褻行為，犯罪之動機、目的可議，但其與A女非親非故，仍願長期付出心力予以照顧，出資供A女就學，提供A女生活所需長達2年，已非一般人所願意付出之心力，且其事後已獲被害人A女之寬宥，此經A女於原審證述在卷（見原審卷第67頁），而告訴人B女事後則認被告是清白，此有B女寫給本院的信件在卷可憑（見最高法院卷第25頁公文封內），且經告訴人B女於本院證述在卷（見本審卷第83頁、第103頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。另按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，被告既係純為滿足性慾而犯罪，並無在客觀上能引起一般之同情之犯罪動機，自不得依該條規定酌減其刑，附此敘明。
六、末按刑法第91條之1於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，舊法對於性侵害犯罪加害人經鑑定認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3年。執行強制治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日，或第42條第4項（新刑法同條第6項）裁判所定罰金易服勞役折算1日之數額（第91條之1第2項、第3項）；新刑法採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，比較而言，新刑法殊較舊法不利於行為人（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。是關於本案是否命被告強制治療部分，即應適用94年2月2日修正公布前刑法之規定；而本件經原審依修正前刑法第91條之1第1項規定，囑託行政院衛生署草屯療養院鑑定被告有無施以治療之必要，該院之性侵害加害者鑑定報告書之結論認為：參照加拿大法務部之性犯罪靜態因素九九評估量表，得分為2分，預估其5年內性犯罪再犯率為百分之9，10年再犯率為百分之13，屬於中低危險群。但考量黃員利用形同收養的特殊情境，違反A女意願強制發生性行為之犯行，且黃員本身缺乏自省及自我控制能力，若起訴犯行為真，本院認定其應令入相當處所接受性犯罪治療之必要。加強其法律教育、情緒處理、人我分野和人際關係，尤其是關於親密關係和兩性互動的議題。至於治療期間長短，則須視黃員對於治療的配合程度及反應由治療師決定，此有行政院衛生署草屯療養院97年5月19日草療精字第4168號函附性侵害加害者鑑定報告書在卷可憑（見原審卷第37頁至第41頁），固非無見，然上開鑑定報告書既認為被告性犯罪再犯率屬於中低危險群，且以「利用形同收養的特殊情境」、「若起訴犯行為真」為結論前提，而檢察官於起訴書內指被告犯有3次對A女性交行為，經審理結果，僅足認有強制猥褻行為，且A女於案發後已搬離被告住處，此經A女於本院證述在卷（見本審卷第101頁），亦有原審聯繫社工人員之電話洽辦公務記錄單在卷可佐（見原審卷第56頁），是上開鑑定結論即無可維持；此外，復查無其他積極事證足以證明確有應令被告入相當處所施以強制治療之情形，且本院認為被告經此次論罪科刑後，亦已知曉法律之規範而有所警惕，並無對之宣告強制治療之必要，爰不對其為強制治療之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國101年1月18日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官張靜琪法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國101年1月18日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。