臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第196號
上訴人
即被告 廖福昌
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第827號，中華民國113年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第8707號、第18965號、第26497號，移送併辦案號：113年度偵字第27684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序已明示僅就原審判決關於「量刑部分」提起上訴，並撤回除「量刑部分」以外之其他部分之上訴，有本院準備程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第125頁)，故本件被告上訴範圍均只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：
㈠刑之加重或減輕事由：
⒈被告所為如原審判決犯罪事實欄三所示之意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑外，並依法加重其刑。
⒉按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動【即易刑執行】、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。被告前因販賣第一級毒品案件，於民國98年10月29日經本院以98年度上更一字第139號判決判處有期徒刑15年6月，上訴後，於99年3月5日經最高法院以99年度台上字第1324號判決駁回上訴確定；又因施用第一、二級毒品案件，於96年2月26日經原審法院以96年度訴字第255號判決判處有期徒刑1年1月、8月，嗣經減刑為有期徒刑6月15日、4月確定；上開各罪，嗣經本院以99年度聲字第1459號裁定定應執行有期徒刑16年確定，於108年9月16日因縮短刑期假釋付保護管束，並於112年5月2日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論而執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可稽。被告受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之各罪，均為刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官起訴時，起訴書已載明被告有前案執行完畢之事實，及請求依累犯規定加重其刑之意旨，已提出被告刑案資料查註紀錄表為據。且經原審審理時提示被告臺灣高等法院被告前案紀錄表等相關資料，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，被告及選任辯護人並對於成立累犯及檢察官主張加重其刑沒有意見，僅陳明斟酌是否加重其刑等語（見原審卷第227頁）；且於本院審理時，檢察官亦陳明被告應依累犯加重其刑之意旨。本院審酌被告所犯構成累犯之上開案件乃販賣第一級毒品及施用第一、二級毒品案件，與其本案所犯持有第二級毒品及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品等犯行，俱屬以毒品持有、販賣相關之犯罪，可認上開案件與本案之犯罪類型及罪質類同；再者被告前案入監執行矯正之期間甚長，且於112年5月2日始假釋期滿，然被告於執行完畢不過數月即再犯本案如原審判決附表一所示各罪，顯見被告主觀上欠缺對法律之尊重、對刑罰反應力薄弱，且有特別惡性，須再延長其矯正期間，以助被告重返社會，認本案被告依累犯規定加重其刑，並不致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，經本院審酌上開具體情狀後，認為被告所犯如原審附表一編號1至3所示各罪，均應予加重其刑。爰各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告分別於偵查、原審及本院對於如原審判決犯罪事實欄三所示意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之犯行，均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並應依法先遞加重後，再減輕之。
⒋本案無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延訴訟。且所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減、免其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第551號判決意旨參照）。其立法目的，固係在利用減免其刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，供出毒品之來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。惟所謂之毒品來源，係指被告當次犯上開列舉之各罪名所持有之毒品從何而來之謂，亦即，所稱毒品之來源必係與該次犯罪在時序上具有因果關係，並經確實查獲其人、其事者，始得依上開規定獲邀減免其刑之寬典。
⑵被告上訴意旨以關於意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品犯行部分，被告是為警查獲後之警詢中，即供出其所持有如原判決附表二編號1所示之毒品即溶包、如附表二編號4、6所示原料之來源為「 張凱生 」（又稱「 張天樂 」或「 阿森 」，均為同一人，雖臺中市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺中地方檢察署均函覆原審稱：尚未查獲張凱生到案等語。然依臺中市政府警察局刑事警察大隊113年7月25日職務報告說明：係因未能查得張凱生行蹤故未查獲，顯因該毒品上游已畏罪潛逃，致難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游。依最高法院裁判意旨，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽的證據自行或從寬認定有無「查獲」之事。而被告供述上開毒品來源為張凱生，有被告以通訊軟體Messenger與張凱生談論欠債及以毒品抵償之對話紀錄在卷可參，可認被告所述乃真實有據，法院自得依據上開證據從寬認定，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑等語。而查被告所稱供出毒品來源之事實，經原審分別函詢結果，臺灣臺中地方檢察署函覆：本署未查獲其他正犯或共犯，有該署113年9月6日中檢介亦113偵8707字第1139110915號函在卷可稽(見原審卷第161-163頁)。臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆：蒐證困難尚未查獲張凱生到案等語，亦有該大隊113年7月25日中市警刑五字第1130027335號函及員警職務報告在卷可查（見原審卷第135-157頁)。被告提起上訴後，經查知張凱生已另案在監執行，而由臺中市政府警察局刑事警察大隊前往詢問結果，張凱生否認有將毒品咖啡包原料交付被告之事實，且證述其欠被告金錢都是因為向被告購買毒品所積欠者，亦有該大隊114年4月24日中市警刑五字第1140016820號函及所附證人張凱生警詢筆錄在卷可稽（見本院卷第137-158頁)。另查被告於警詢係供述如原審判決附表一編號3所示意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品犯行之毒品來源是證人張凱生於000年00月00日左右在臺中市北區健行停車場内將毒品咖啡包原料交付被告者（見第8707號偵卷第53頁），惟其為警查獲時，其手機內存與證人張凱生之通訊軟體Messenger之對話紀錄，均在112年12月30日之後，亦有該對話紀錄擷圖在卷可查（見第8707號偵卷第71-77頁），且被告於本院審理時亦供述並無其警詢時所指該次交付毒品之相關對話紀錄可提出（見本院卷第183頁）；足認被告於警詢關於毒品來源之供述，除被告之供述外，並無其他佐證，且證人張凱生亦否認有提供毒品予被告之事實；可認並未有因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，應與毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定不符。原審因而未予適用該條規定予以減刑，於法並無不合。被告上訴意旨以其已供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，自非可採。
㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項、第11條第4項及刑法第268條等相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不以正途賺取所需，竟透過網際網路賭博財物，並擔任代理商，與「簡丹」共同經營賭博網站，招攬不特定賭客至賭博網站下注簽賭，助長社會投機僥倖之不良風氣，鼓勵他人藉由射悻性活動謀取利益，並影響社會正常經濟活動；又無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意持有第二級毒品；且明知第三級毒品有害於人體健康，無視國家嚴格杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖販賣而持有如原審判決附表二編號1、4、6所示之第三級毒品，且持有之數量非少，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將生莫大危害，所為殊值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，本案經營賭博網站之期間非長即為警查獲，並如實供出實際犯罪所得；上開扣案毒品實際賣出並交付予他人前即為警查獲，尚未致生擴散之結果，態度尚可，堪認其有悔悟之心，兼衡其自陳高職畢業，目前從事油漆工，日薪約新台幣（下同）2,000至2,500元，經濟狀況普通，未婚，無未成年子女，目前與父親同住，無需撫養之家人等情（見原審卷第228頁），暨其本案之犯罪動機、目的、所獲利益等一切情狀，分別量處如原審判決附表一主文欄所示之刑。及考量各罪之罪質、犯罪情節、動機、目的、行為所生危害與相隔時間，兼衡所犯各罪所反映被告之人格特性、刑事政策、犯罪預防等因素，而為整體非難評價，定其應執行之刑為有期徒刑5年10月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈢被告上訴意旨略以：被告於為警查獲後之警詢中，即供出其所持有如原判決附表二編號1所示之毒品即溶包、如附表二編號4、6所示原料之來源為證人張凱生，且有通訊軟體Messenger之對話紀錄可查，法院非不可依據現有並堪信非屬無稽的證據自行或從寬認定有無「查獲」之事。又被告對所犯圖利聚眾賭博、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品等罪之犯行，自始坦承不諱；而原判決認定被告犯圖利聚眾賭博之犯罪時間為112年11月間某日起至113年1月27日止，時間非長，全部獲利61,400元，亦非豐厚，被告僅為下線小代理商，規模甚微。又被告持有之第二級毒品大麻煙草，合計淨重20.18公克，驗餘淨重20.07公克，僅些微超出法定數量，又係為供個人施用而購入並持有扣案之大麻，無意外流，情節非重。原審判決也認被告態度尚可，堪認有悔悟之心，卻分別判處有期徒刑7月、10月，均屬過重。另被告所犯意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品經依刑法第47條第1項及毒品危害防制條例第9條第3項規定遞加重及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑1年8月，原審於量刑裁量時說明「上開扣案毒品實際賣出並交付予他人前即為警查獲，尚未致生擴散之結果，態度尚可，堪認其有悔悟之心」等，卻仍重判被告有期徒刑4年10月，超出法定最低刑度甚多，亦不符比例、平等及罪刑相當等原則，應非適當。且原審對被告所犯3罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，有適用法則不當之違誤。 爰提 上訴，請求從輕量刑等語。
㈣惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審判決就被告所犯如原審判決附表一所示各罪，已綜合審酌被告不以正途賺取所需，竟透過網際網路賭博財物，又無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，恣意持有第二級毒品及意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品，且持有之數量非少，倘流入市面，對我國人民身體健康及社會治安均將生莫大危害，所為殊值非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，經營賭博網站之期間非長，如實供出實際犯罪所得，扣案毒品及時為警查獲，尚未致生擴散之結果，態度尚可，堪認其有悔悟之心，及被告之智識程度、家庭經濟、生活狀況等刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如原審判決附表一所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料；所定之執行刑說明考量各罪罪質、犯罪情節、行為所生危害與相隔時間，兼衡所犯各罪所反映被告之人格特性等因素，而為整體非難評價其應受矯正之程度等，依刑法第51條第5款係採限制加重原則，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。又被告所為如原審判決附表一編號1至3所示各罪，均應依累犯之規定加重其刑；及所為意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第1項減刑或免除其刑規定之適用，其理由均已如前所述，自不再贅言。原審判決就被告所犯如原審判決附表一編號1至3所示各罪，均應依累犯之規定加重其刑，及未依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，並無違誤，被告上訴意旨認不應依累犯規定加重其刑及請求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑，並非可採。另被告以經營賭博網站之方式，遂行圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，其接觸面更廣而迅速，且聚眾之對象更不特定，社會侵害性甚高，則原審僅量處有期徒刑7月，已屬低度量刑；而被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經依累犯規定加重其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑7月，原審僅量處有期徒刑10月，亦僅稍逾法定最低本刑3個月，應屬適當。又參酌意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金；被告所犯意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定及刑法第47條第1項規定遞加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其量刑範圍為1年7月以上19年11月以下有期徒刑（依刑法第33條第3款但書規定，遇有加重時得加至20年有期徒刑）；是被告所犯意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品罪，原審僅量處有期徒刑4年10月，也算是中低度量刑。又查被告意圖販賣而持有之混合二種以上第三級毒品如原審判決附表二編號1、4、6所示，可認持有之毒品數量甚鉅，只是已經查獲而未大範圍、大面積的擴散而已，其犯罪之情節及所生之危害，尚難認輕微，則原審就所處之刑，可認符合罪刑相當之原則，並無判決太重之情形。且原審就被告所為分別量處有期徒刑7月、10月、4年10月，定應執行刑為有期徒刑5年10月，亦已考量被告犯罪罪質、犯罪情節，責任非難重複之程度，於併合處罰時，已給予適當之恤刑，則原審所定之應執行刑，亦核無不當或違法，應認尚屬適當。至於被告上訴意旨另稱已於偵查、審理時均坦承不諱，犯後態度良好，而請求從輕量刑等語；然被告於偵、審坦承犯行，已經原審依法予以減刑（即意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品部分），並於量刑時予以斟酌，已如前述，尚無違誤。準此，本院認被告所處之刑及所定應執行刑，應無再予減輕之理由及必要；是被告上訴請求改科以較輕之刑，並不可採。
㈤綜上所述，被告係僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，分別請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第五庭 審判長法 官 張智雄
法 官 游秀雯
法 官 林源森
以上正本證明與原本無異。
聚眾賭博罪不得上訴，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。