裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第1333號刑事判決
裁判日期：民國113年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1333號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃信全選任辯護人吳典哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第43084號），本院判決如下：
主文丁○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰玖拾元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重貳拾壹點參捌參柒公克）沒收。
事實
一、丁○○明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與甲○○基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由丁○○於民國112年3月14日17時19分許，以通訊軟體微信暱稱「 小泉純一郎 （ 全哥 ）」與乙○○合意，以價格新臺幣（下同）500元之金額販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予乙○○，再由甲○○於同日18時56分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，前往桃園市○○區○○路0段000號517房內，向乙○○交付含有上開成分之毒品咖啡包1包，並收取新臺幣500元。
二、丁○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重5公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年4月18日19時30分許，在桃園市○○區○○路00號凱悅KTV桃園店，向真實姓名年籍不詳、綽號「小兔」之成年男子，以75,000元之價格，取得愷他命1包而持有之。嗣丁○○於112年4月25日15時35分許，另案為警拘提，當場扣得其身上之上開愷他命1包（驗餘淨重21.3837公克，純質淨重17.1526公克）始悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料做成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至本案認定事實引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實部分：
訊據被告固坦承有以通訊軟體微信暱稱「小泉純一郎（全哥）」與乙○○連繫等事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：毒品不是我販賣給乙○○，我是請乙○○聯繫甲○○云云。經查：
⒈被告上開坦認部分，業據其於偵訊、本院準備程序及審理時
均供承在卷（見偵22723卷第151至154頁、院卷第70、71、117頁），核與證人乙○○於警詢、證人甲○○於偵訊時之證述內容相符（見他卷第49至53頁、偵22723卷第167至170頁），並有對話紀錄翻拍照片、通聯紀錄畫面截圖等件在卷可佐（見他卷第63至67頁、偵22723卷第119至123頁），是此部分之事實堪以認定。
⒉被告雖以前詞置辯。然觀諸乙○○與被告之對話紀錄，乙○○於1
12年3月14日17時19分許，向通訊軟體微信暱稱「小泉純一郎（全哥）」之被告詢問「飲有什麼」，被告旋即回稱「姐。要等一下，司機已經回到桃園」、「酒：跳跳糖，牛逼，黑熊，熊， 辛普森 」，被告又於同日17時25分許向乙○○稱「姐。我等等跟你報時間可以嗎」，乙○○詢問「哪個推」，被告答以「黑熊跟跳跳糖是新品」、「（跳跳糖）用喝的」、「熊是粉紅熊。黑熊是金色」，另於同日18時07分許向乙○○詢問「姐七星幾號房」，乙○○於同日18時49分許向被告詢問「要多久」，被告答稱「我問一下司機」（見他卷第63至67頁），並參以證人甲○○於偵訊時證稱：通訊軟體微信暱稱「小泉純一郎（全哥）」是被告在用，我每賣一包可以回水390元給被告等語（見偵22723卷第167至170頁），可知乙○○向被告表示欲購買毒品時，被告不僅可以詳細介紹咖啡包種類，內容，及施用方式外，乙○○向被告詢問毒品何時可以送到時，被告表示尚須詢問司機始可知悉到達時間，而證人甲○○與被告之報酬分配，乃係以甲○○售出獲利後再回水予被告，與一般販毒集團係由掌機（即被告）負責接洽客戶、介紹咖啡包及派遣司機，由小蜜蜂（即甲○○）擔任與購毒者面交毒品並收取交易款之角色分工相符，是被告乃係與甲○○共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包予乙○○乙情甚明。被告上開辯詞，應屬犯後卸責之詞，全無足採。
㈡犯罪事實部分：
訊據被告就持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行坦承不諱（見院卷第117頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲及扣案物照片、臺北榮民總醫院112年6月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等件可資佐證（見偵22723卷第65至69、91至95、107至109、181頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈢本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實所為，係犯同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。起訴意旨雖認被告就犯罪事實所為應成立教唆犯，惟按，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。查被告以通訊軟體微信暱稱「小泉純一郎（全哥）」與乙○○連繫販毒事宜，乃係以自己犯罪之意思而參與構成要件之行為，揆諸上開說明，被告應成立共同正犯而非教唆犯，公訴意旨前開所指，容有未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），故此部分僅係行為態樣為正犯、從犯之分，二者基本社會事實同一，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡被告與甲○○就犯罪事實之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣查被告前因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經臺灣新
北地方法院以107年度訴字第348號、本院以107年度桃簡字第2622號、108年度金簡字第28號判決判處有期徒刑1年10月、3月、3月，應執行有期徒刑2年2月確定，於110年2月2日縮刑假釋並付保護管束出監，於110年8月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑。茲考量被告屢因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑，足徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，本院認為適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，是依上開規定，均加重其刑。
㈤爰審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟圖一己之私
利，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，助長毒品氾濫，戕害國人健康，又持有第三級毒品愷他命數量達純質淨重17.1526公克，助長毒品流通，且易滋生其他犯罪，所為均應予非難，考量被告坦承持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行，否認販賣第三級毒品犯行之犯後態度，暨被告自陳二專肄業之智識程度、從事中古車行工作、需扶養1名未成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上犯行部分，諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案之毒品1包，經送鑑定後，含有第三級毒品愷他命成分，此有臺北榮民總醫院112年6月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書附卷可參（見偵22723卷第181頁），而屬違禁物，揆諸上開說明，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又上開毒品之包裝袋，包裝袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該包裝袋，亦應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣價值500元之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予乙○○，可分配之報酬為390元，已如前述，此部分之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案之其餘扣案物，經核均與本案無關，不得於本件宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡沛珊、丙○○提起公訴，經檢察官吳宜展到庭執行職務中華民國113年4月29日
刑事第十六庭審判長法官游紅桃
法官黃筱晴法官呂宜臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心姿中華民國113年4月29日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。