臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第536號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第536號刑事判決

裁判日期：民國106年10月11日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第536號上訴人即被告 李彥豪 （原名 李東勳 ）選任辯護人 劉正穆 律師
李秋峰 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第487號中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第2593號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、李彥豪與真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國104年1月6日下午，由李彥豪以LINE通訊軟體及門號0000000000號電話與 陳弘洋 之LINE通訊軟體及門號0000000000號電話聯絡，佯稱欲以新臺幣（下同）18萬4000元之價格出售每張已儲值1萬元之家樂福禮物卡20張，並相約在家樂福苗栗店（設苗栗縣○○市○○路○○○號，下稱苗栗家樂福）門口見面云云，使陳弘洋陷於錯誤，先於同日晚間請女友 秦小玲 在桃園市住家附近之便利商店，以ATM自動櫃員機提領現金20萬元後，由秦小玲陪同一起開車前往苗栗家樂福門口，李彥豪並於陳弘洋前來途中多次催促陳弘洋趕緊前來交易。另甲男則先依李彥豪指示，於同日晚上8時許，至苗栗家樂福店內，以每張20元之價格，購買未儲值之禮物卡20張後，再交予李彥豪。嗣陳弘洋於晚間8時50分許抵達苗栗家樂福門口後，李彥豪即上前並以待會兒要趕回公司開會為由，要陳弘洋趕緊交易，陳弘洋因先前曾與李彥豪有多次以此種方式交易成功之經驗，遂不疑有他，而將現金18萬4000元交予李彥豪，李彥豪則將上開未儲值之禮物卡20張交予陳弘洋後，隨即離去。嗣陳弘洋於104年1月間將上開禮物卡其中4張交予他人至家樂福消費，始發現禮物卡均未儲值，再持剩餘之禮物卡前去驗證，亦均未儲值，經秦小玲以LINE連絡李彥豪則未獲回應，方知受騙而報警處理。
二、案經陳弘洋訴由苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案下列據以認定犯罪事實之供述證據，因被告、辯護人於本院言詞辯論終結前，僅爭執證明力，未對於證據能力聲明異議，本院認亦無違法或不當取得之情況，認以之作為證據亦無不當，且為認定犯罪事實存否所必要，是該等證據均具有證據能力。
二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李彥豪（下稱被告）固坦承於104年1月6日下午，有連絡告訴人陳弘洋說要刷卡買禮物卡換現金的交易，且有於同日晚間與告訴人陳弘洋在苗栗家樂福門口見面等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：那天會跟陳弘洋約在苗栗家樂福見面，是因為我打電話給陳弘洋說有刷卡換現金的需求，陳弘洋說新竹的家樂福已經不行刷卡付現，跟我說要到苗栗，他人也在苗栗，所以我才到苗栗，見面前我有跟陳弘洋說我要刷20萬元，但我的信用卡額度不足，陳弘洋說到現場再說。我們到苗栗家樂福後，我跟陳弘洋說我要臨時提高花旗銀行、玉山銀行的信用卡刷卡額度，我就在陳弘洋面前用擴音打電話給花旗銀行、玉山銀行客服，但兩家銀行都說我提高信用額度太過頻繁，認為我償債能力有問題，基於風險考量不核准。因此，我和陳弘洋當天的交易沒有成功，我們就分開了，當天我根本沒有交付什麼禮物卡給陳弘洋。原審所調那天玉山銀行、花旗銀行的電話紀錄，發現玉山銀行沒有我的電話紀錄，花旗銀行只有我更改帳單地址的紀錄，我自己也很納悶為何會如此，我願意接受測謊云云。惟查：
㈠證人陳弘洋於警詢時證稱：被告於104年1月6日下午5時30分
許打電話給我，跟我說他有20萬元的禮物卡要賣我19萬，看我能不能到苗栗家樂福跟他買，我說可以，就跟他約當天晚上8時左右到苗栗家樂福見面。後來我大概晚上8時30分跟他見面，見面後，他說他公司急著開會趕時間，就拿2張收據、刷卡單及20張禮物卡給我，他跟我說每張禮物卡裡面都有儲值1萬元，共有20萬，我就把現金19萬元交給他，因為他一直跟我說有問題可以找他，所以我沒有查證禮物卡裡面是否有儲值。後來104年1月11日我給朋友禮物卡讓他去刷，我朋友刷了以後才發現裡面沒有錢，我才知道我被詐騙等語（見偵卷第11頁）；於偵訊時證稱：我跟被告已經有交易1、2年，有10幾次，每次交易金額是8萬到20萬。本案是被告打電話給我，說他已經買好家樂福禮物卡，要我趕快過去，我才從桃園開車到苗栗家樂福，我女友秦小玲、小孩都在車上，路上塞車半個多小時，到苗栗家樂福後，被告說我害他不能開會，要我趕快把錢給他，我給他18萬4000元，他把禮物卡跟刷卡明細給我後就離開了，我當時沒有仔細看，我以為他給我的是當天的交易記錄。隔不到一個月，我們都有跟家樂福訂貨，去結帳時才發現禮物卡裡面沒有錢，我聯絡不上被告，秦小玲也有傳LINE給被告，被告也沒有回等語（見偵卷第57頁至第58頁）；於原審審理時證稱：那天下午被告有聯絡我，其實他本來說要去新竹，但我說新竹家樂福不讓人買禮物卡，苗栗才可以，被告就說好，就跟我約在苗栗家樂福見面。從桃園到苗栗的途中，被告一直打電話催我，所以我跟被告於晚上7時28分、7時36分、8時11分、8時37分、8時50分都有通聯，最後一通電話之後沒多久，我就到苗栗家樂福1樓大門，我一下車，他就一直講「都是你啦，你害我來不及開會」、「我提早了那麼早的時間就叫你來了，你又那麼晚」，我就跟他說「抱歉，真的是路上塞車的關係」，他就講說「快一點、快一點，那個你卡片拿去，錢拿來」，我數了卡片的數量是20張沒錯，他錢沒有數就直接拿走了，我拿了18萬4000元給被告，警詢時講19萬可能是我依據我去跟家樂福買禮物卡的95折下去算，所以講錯了，我很確定這20張禮物卡是被告親手交給我的，交易後，當天我跟被告就沒有通電話了。我跟被告交易很多次，剛開始我都會當場一張一張查，確認禮物卡真的有儲值，但本案案發那天被告特別趕，他一直催我，跟我說他時間真的來不及，大家都交易這麼久了，要我相信他，我當時就是覺得讓他等很不好意思，所以我就沒有查禮物卡是否有儲值，想不到換來一場騙局。這些禮物卡是我公司買的，我負責採購，我公司每月採購金額差不多1000多萬元，買禮物卡的目的就是要去跟家樂福買貨，當時拿到禮物卡時我們沒有馬上使用，因為家樂福的貨還沒到，等家樂福的貨到我們要去使用時，就發現裡面沒儲值。這段時間我也有跟別人買禮物卡，不過我買的禮物卡都會做記號、貼紙條來區分這是跟誰買的等語（見原審卷第44頁至第61頁反面）。
㈡證人秦小玲於偵訊時具結證稱：104年1月6日下午6點左右，
被告有打電話給陳弘洋，電話中有說到要刷20萬元的禮物卡，陳弘洋跟我說很急，所以我就去便利商店的中國信託銀行ATM領了20萬元現金，我開車載陳弘洋還有小孩到苗栗家樂福，路途中被告一直打電話催，我路不熟又下錯交流道，到苗栗家樂福後我去停車，陳弘洋先下車，我看到被告直接走過來，跟陳弘洋在家樂福外面的麥當勞棚架底下交易，一下子就結束了，陳弘洋付了19萬多吧，我沒算具體數字，被告點完現金後就急忙離開，他還用跑的，我們回去也沒有確認禮物卡，因為是熟客。後來隔了一星期多，託人結帳時才發現禮物卡裡面沒有儲值，我們拿出原先被告給的交易資料，看日期才知道不是這次的交易時間。我們之前有跟被告有交易很多次，都沒有問題，我記得有一次陳弘洋在忙，所以是我跟被告到新竹家樂福交易，金額是10萬元，被告有提供禮物卡、收據等資料等語（見偵卷第74頁至第75頁）；於原審審理時具結證稱：104年1月6日那天下午，陳弘洋回家，大概傍晚5到6點準備吃飯，陳弘洋就跟我說他接到一個老客戶的電話說要刷卡，我還說「這麼晚了去」、「他要刷多少」、「有必要嗎？這麼晚了」，陳弘洋就說「唉呀，他是老客戶了，人家又急」，陳弘洋就叫我先拿我那邊的20萬元，所以我就去我家附近的統一便利商店領錢，領了2次，一次領10萬元。後來我就跟陳弘洋說「那我要去，因為你跟我借錢，我想練習開車，由我來開」，陳弘洋就說好，所以我們就帶小朋友一起出門。路途過程中，被告一直打電話、一直催，說他要開會，陳弘洋也一直跟我說「人家都那個，妳偏偏要搶著來開車」，結果我還下錯交流道，陳弘洋一直罵我。到苗栗家樂福後，我在車上，陳弘洋就直接趕著下車到對面大門口跟被告見面，我看到他們站在那邊，但距離很遠，我也沒有很仔細盯著看，交易時間很短，我印象最深的一幕是被告抱著錢往前衝，有經過我的車子前面，我還在想「有那麼趕嗎」。現在距離案發時間蠻久了，我沒有印象到底那次交易多少錢。陳弘洋上車以後，就換他開車回桃園。陳弘洋是跟大股東一起合作家樂福這塊，用客人的禮物卡買東西會比較優惠，所以我們有朋友介紹幾個熟的買禮物卡，被告算是我認識的、最熟的，我也曾經幫陳弘洋出面，跟被告在新竹家樂福交易禮物卡。後來會知道買到的是空卡，是因為陳弘洋接到家樂福打來的電話說是空卡，他說「完蛋了、完蛋了」，他就跑去大股東那邊，因為其他的卡片在大股東那邊，結果查一下才發現全部都是空卡，我問陳弘洋「那些卡片是誰的」，他說「是李東勳先生的」，然後我就非常生氣，因為我那次開車被挨罵，還借錢出來。後來我有傳LINE訊息給被告，但被告讀了沒有回，我用LINE打電話給被告，他也不接等語（見原審卷第64頁至第77頁）。審酌證人秦小玲之證述，與證人陳弘洋前揭所述大致相符，且所述情節與經驗法則亦無重大悖離，並據證人秦小玲於警詢時提出其於104年1月6日之2筆提款、每筆各提領10萬元之交易紀錄可證（見偵卷第26頁），是其證述應可採憑。
㈢按證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法
院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。再按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。又證人所為之供述證據，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能一字不漏地完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏地完全轉述先前所證述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定，或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處，或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內容與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（96年度台上字第636號判決意旨參照）。證人陳弘洋雖在警詢時陳稱交付予被告之現金是19萬元，於檢察官偵訊及原審交互詰問時則證稱是交付18萬4000元，然其於偵訊時證稱：我是給被告18萬4000元，如果向家樂福買要19萬元，跟被告買比跟家樂福買便宜3%等語（見偵卷第57頁反面），是被告於警詢時所稱交付19萬元等語，可能係屬口誤或誤記，且其始終證述有於104年1月6日晚上8時50分許與被告交易20張禮物卡，並交付金錢予被告，對於案發前、後之情節，均能陳述明確，所述內容亦大致相符，並無重大矛盾瑕疪之處，復據其提供所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄以為佐證（見偵卷第42頁至第44頁），故證人陳弘洋前揭證述內容，應可採憑。
至於證人陳弘洋證稱：被告錢沒有數就直接拿走了等語，與證人秦小玲證稱：他們2個人在那邊，就是做那個交易的動作，就卡片對不對點錢啊等語，有所不同。惟查，證人秦小玲亦證稱：到苗栗家樂福後，我在車上，陳弘洋就直接趕著下車到對面大門口跟被告見面，我看到他們站在那邊，但距離很遠，我也沒有很仔細盯著看，交易時間很短，我印象最深的一幕是被告抱著錢往前衝等語，足見其當時距離被告與告訴人2人為交易之地點尚隔著一條馬路，其亦未仔細盯著看其2人交易之情形，則其所證點錢一事，應係憑其主觀上之臆測而為，並非親見被告確有當場點錢之動作，即難謂告訴人陳弘洋與證人秦小玲關於此部分之證述有所歧異，而認其2人所證均不可採。
㈣再觀之卷附證人陳弘洋所提出未儲值之禮物卡20張之影本（
見偵卷第27頁至第30頁），上開禮物卡於104年1月6日晚上8時12分至17分許在苗栗家樂福有開卡紀錄，此有家福股份有限公司苗栗分公司105年3月9日 家福苗 〈16〉字第00003號函、105年11月22日家福法字第2016112201號函在卷可查（見偵卷第160頁至第163頁、原審卷第93頁至第93-1頁），與被告自承，該日晚間有與告訴人陳弘洋在苗栗家樂福門口見面之時間吻合。而依苗栗家樂福監視器畫面顯示時間104年1月6日晚上8時至晚上8時7分許，有一真實姓名年籍不詳之男子（甲男）在櫃臺購買禮物卡等情，有上開監視器畫面翻拍照片可參（見偵卷第138頁至第138頁反面）。再佐以前揭證人陳弘洋、秦小玲均一致證述陳弘洋有於104年1月6日晚上8許50分許在苗栗家樂福與被告見面交易上述禮物卡，堪認被告與甲男對於上述禮物卡並未儲值一事應當知情，先推由被告打電話向證人陳弘洋佯稱上述禮物卡20張已各儲值1萬元，使證人陳弘洋陷於錯誤，因而交付現金18萬4000元予被告，足徵被告具有詐欺取財之主觀犯意及客觀犯行，且與甲男彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。至於監視器畫面所顯示購買禮物卡之時間，與前揭禮物卡開卡時間並非完全一致，惟經本院函詢家福股份有限公司苗栗分公司：「請惠予查明於104年1月6日在貴公司櫃臺購買禮物卡之電腦紀錄時間，與對準該櫃臺之監視器畫面顯示時間是否會有誤差？若有，其誤差時間約多久？」據家福股份有限公司苗栗公司於106年5月26日以家福苗字第106001號函覆稱：「比對賣場『現有』收銀櫃台電腦紀錄時間，與對準該櫃台之監視器畫面顯示時間差時間約1分鐘，詳如附件（時間為105年5月26日）。本公司監視器畫面時間，因時間差問題，中興保全公司每三個月會不定時配合保全設備檢查時實施調整，故案情所列時間誤差部分已調整過，無法查證，請參考。」有該函附卷可稽（本院卷第46頁），是該公司以105年5月26日為比對基準，表示會有誤差約1分鐘，而其雖無法確認案發時之104年1月6日誤差之時間，惟亦表示會有誤差，故須每三個月實施調整。是考量本案監視器錄影畫面之顯示時間與對準該櫃台之監視器畫面顯示時間之落差亦非甚大，且證人陳弘洋於原審亦具結證稱：（被告交給我的20張禮物卡）當時被告跟我講說，他在那時候1個小時前他說他買好了等語（原審卷第52頁反面），與上開購買禮物卡之監視錄影畫面大致相符，故此應係有誤差值所致，尚難遽此即為有利被告之認定。
㈤再被告雖以前開情詞置辯，然查：
⒈被告供稱：門號0000000000號、0000000000號、0000000000
號這三支電話都是我的，0000000000號是我不離身的電話等語（見原審卷第21頁反面至第22頁）。然上開0000000000號、0000000000號、0000000000號於104年1月6日晚上7時至晚上10時期間，均無撥打玉山銀行客服電話之紀錄，被告於玉山銀行之信用卡額度未曾有提高額度之紀錄等情，有玉山銀行信用卡暨支付金融事業處105年11月3日玉山卡（債）字第1051027011號函在卷可查（見原審卷第91頁），已與被告於104年6月18日所辯：1月6日陳先生約我在苗栗碰面，我有到苗栗家樂福門口，他問我額度刷不刷得過，當下我打電話問二家銀行（即包括玉山銀行在內）要提高額度，結果銀行沒有核準，我就離開等語不符（苗檢卷第51反面）。又0000000000號、0000000000號、0000000000號於104年1月6日晚上7時至晚上10時期間，僅有0000000000號致電花旗銀行客服，另被告於花旗銀行之信用卡額度，曾於103年11月17日申請臨時調高額度至19萬8000元等情，有花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司105年11月30日政查字第0000063443號函存卷可參（見原審卷第95頁），而該次（104年1月6日）客服錄音，經原審當庭勘驗，結果為：被告於2015年1月6日晚上7時至10時間曾以0000000000致電花旗客服，內容為被告向花旗客服申請變更帳單地址，原地址為「新竹市○○路○○號0樓之00」，變更為「新竹市○區○○路○○號0樓之0」。銀行承辦人員並告知被告相關的廣告目錄也寄到新變更的帳單地址，過程中被告向承辦人員反應，請銀行注意個資法的規範，不要將被告的個人資料外洩，因為被告最近有接到其他銀行或所謂車貸中心詢問是否辦理貸款相關事宜，懷疑是銀行將個人資料外洩，銀行承辦人員表示會注意此部分，且並沒有將個資外洩的情形，事後承辦人員跟被告確認帳單地址變更，並詢問被告所留下之聯絡電話及電子郵件信箱有無變更，被告均表示沒有變更，最後承辦人員尚詢問有何其他需要服務事項，被告表示沒有，即結束該次通話。故該通話內容係被告向花旗銀行客服人員表示欲變更帳單寄送地址等情，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷第105頁），亦與被告所辯有於1月6日晚間打電話給花旗客服調高刷卡額度等語不符。
由上均可證明被告所辯，顯然不實。
⒉再者，若被告於與證人陳弘洋見面前，即已告知信用卡額度
不足，衡以被告當時為37歲之成年人，具有一定之社會、生活經驗，信用卡額度既可透過客服電話提高，被告當可自己為之，則在雙方相約見面前，即確認額度是否足夠而得以刷卡後再行見面交易，方不會浪費彼此時間，尤其告訴人當時又遠在桃園，何需大老遠前來苗栗與被告確認是否可提高信用卡額度後再行交易，此為事理之常，況被告亦自承：我在本案發生前曾與證人陳弘洋交易5到6次，至少有2次是提高額度來刷的，陳弘洋還會指導我怎麼跟銀行說等語（見原審卷第23頁），顯然被告對於如何向銀行申請提高刷卡額度乙事並非毫不瞭解，具有相當經驗，是被告辯稱在明知信用卡額度已不足之情形下，即與證人陳弘洋相約在苗栗家樂福見面，顯非合於常情。
⒊又查，被告、證人陳弘洋透過家樂福禮物卡刷卡換現金之交
易，本案並非第一次，之前已有多次交易經驗，且未生任何糾紛，此亦據被告及告訴人人陳弘洋陳述在卷（見偵卷第52頁、原審卷第54頁反面），復有被告之信用卡借貸紀錄可參，足徵告訴人所述，因之前曾多次與被告以此方式交易成功，本次因被告表示要急著趕回公司開會，遂信任被告而未當場驗證，應可採信。又觀之卷附LINE訊息翻拍照片（見偵卷第25頁），證人秦小玲於報警之前，確曾以LINE訊息聯繫被告，請被告與證人陳弘洋聯繫，而被告亦有讀取上開訊息，有上開訊息標註「已讀」可知。既然被告與證人陳弘洋間於本案發生前之交易未曾出現問題，何以於本案案發後，被告對於證人陳弘洋、秦小玲詢問本案交易是否有問題時，卻避不連絡，足見被告於此案案發後之反應，有悖於常情。被告雖辯稱秦小玲LINE我之後，我有跟陳弘洋溝通過1次，惟為證人陳弘洋、秦小玲所否認。而被告及其辯護人雖聲請調閱其0000-000000、0000-000000、及告訴人陳弘洋之0000-000000號電話，於104年1月7日至同年月13日期間之通聯紀錄，而經本院依其聲請函調結果，其中0000-000000號，據中華電信股份有限公司客戶服務處106年月30日信客一㈠警密（106）字第0268號簡便函覆稱：依據國家通訊傳播委員會發布之「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」第5條規定，行動通信紀錄僅保存六個月，貴院擬查調104年1月7日至同年月13日之雙向通聯紀錄，已逾保存期限（如附件查詢結果），無法提供有關資料，有該簡便函附卷可稽（本院卷第101頁）；另0000-000000號、0000-000000號，亦據台灣大哥大股份有限公司分別於106年6月29日以法大字第106070667號、於106年7月10日以法大字第106074426號函覆稱：查詢之期間已逾本公司系統保存期限，故無法提供，有各該書函附卷可稽（本院卷第108、109頁），自無從調閱各該通聯紀錄，被告復未能提出其他證據以為佐證，其空言所辯實難採信。
⒋再觀之門號0000000000號之通聯紀錄，於104年1月6日晚
間7時13分44秒，有收到門號0000000000號發送之簡訊1則；於104年1月6日晚間8時17分25秒，有發話予門號0000000000號，通話時間9秒等情，有門號0000000000號之通聯調閱查詢單可查（見偵卷第39頁反面至第40頁），然門號0000000000號、0000000000號、0000000000號電話皆係被告所用等情，此經被告陳述在卷，則何以於案發當日之上開時間，門號0000000000號、0000000000號與0000000000號有發送簡訊、撥打電話且通話成功之紀錄，此異常之通聯，確有可疑之處。而被告雖於原審供稱：0000000000這個手機我判斷那時候應該是我姪子在使用，我不知道是我姪子打給我，或是我打給他云云（原審卷第24頁），惟證人 曹詠能 於105年1月28日檢察官偵查中具結證稱：被告是我姑姑曹語恩的前男友，我現在的手機號碼是0000000000，半年前開始使用，是李彥豪給我的，該手機是104年6、7月開始使用，我平常都是打李彥豪的0000000000手機等語（偵卷第127頁正反面），與被告所辯於104年1月6日案發時即已交予其姪子使用不符，足信被告於104年1月6日晚間，應有將其門號0000000000號、0000000000號電話交予他人使用，而該他人即可能係本案共犯甲男，作為其2人相互連繫之用。
⒌從而，被告所辯與前揭證人所述不符，亦與卷內客觀事證相違，且有上開疑點可指，其所辯自難以採信。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。被告雖請求測
謊，惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料，但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據（最高法院103年度台上字第485號、102年度台上字第5114號判決意旨參照）。而查，本案依上開各項事證，足認認定本案事實，且無法單憑測謊結果即為被告有罪或無罪之認定，是本院認無實施測謊鑑定之必要。至於被告聲請傳喚證人陳弘洋，以查明是否有陳弘洋、秦小玲詢問本案交易是否有問題，避而不談之情形，並命告訴人陳弘洋提出系爭禮物卡20張，送內政部警政署刑事察局進行指紋鑑定，以比對其上是否有被告之指紋。惟查，證人陳弘洋於104年8月27日檢察官訊問時，已具結擔保其證言之憑信性，證稱：我事後連絡不到對方，我女友也有傳LINE給被告，被告也沒有回等語（見偵卷第57頁至第58頁）；於原審時，被告及其辯護人亦聲請傳喚證人陳弘洋及秦小玲到庭作證，而證人秦小玲、陳弘洋亦於105年10月12日原審審理時到庭接受交互詰問，證人秦小玲亦具結證稱：當時發現（禮物卡無儲值）的時候我很生氣，然後我就傳簡訊給他，簡訊內容也有，他看了、讀了，他讀了後面他就不敢回了，我用LINE打他電話，他也不接了，如果今天有一個人是清白的，有一個人突然莫名其妙地說我是詐騙，我還得要報警，我還把我男朋友的電話告訴他，我說「這件事你出面澄清，不然我要報警」，他居然看了、讀了之後，他嚇到不敢接了，電話也不接，後面就不讀了，你覺得按正常的人來講，他為什麼不馬上打電話說「妳是誰啊，妳為什麼要這樣傳給我」等語（原審卷第75頁），均已明白證稱被告確有事後後避而不談之情形，是此部分待證事實已臻明瞭；又被告聲請命告訴人陳弘洋提出系爭禮物卡20張，並送內政部警政署刑事察局進行指紋鑑定部分，惟查，被告在證人陳弘洋於原審到庭接受交互詰問時，均未提出此部分聲請，其於本院雖為此部分聲請，惟證人陳弘洋則經本院合法傳喚、拘提後，均未能到庭，有臺灣臺北地方法院檢察署函及所附拘提未獲之職務報告附卷可稽（本院卷第13
5、136頁），本院審酌當初向苗栗家樂福公司購買系爭20張禮物卡者，並非被告本人，而係與被告有共同犯意聯絡及行為分擔之甲男，雖交付系爭禮物卡予告訴人者係被告，惟被告既刻意推由甲男購買系爭禮物卡，則其自有意減少留下跡證，當會儘可能避免在其上留下指紋，況本案發生迄今已2年多，系爭禮物卡其間又經過多人之接觸，能否留有被告之指紋，亦非無疑，是即便系爭禮物卡上未留有被告之指紋，亦無法據以認定系爭禮物卡非被告交付告訴人，從而本院認均無再調查此部分證據之必要，附此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡被告與甲男就本案犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告前因妨害性自主、強盜、強制猥褻等案件，經本院以95
年度聲字第461號裁定應執行有期徒刑8年10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1381號裁定減刑為應執行有期徒刑8年8月，經入監服刑後，於100年1月18日縮短刑期執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑
法（修正後）第2條第2項、第28條、第339條第1項、第47條第1項、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告為謀私利，與甲男共同為本案詐欺取財犯行，向告訴人陳弘洋詐得現金18萬4000元，已對告訴人之財產產生危害；兼衡被告犯後矢口否認犯行，迄今未與告訴人陳弘洋達成和解或取得其諒解之犯後態度；並審酌被告之前科素行，及其自承國中畢業之智識程度、從事房仲工作、家中有母親需扶養之生活狀況，暨告訴人陳弘洋之意見（見原審卷第63頁反面）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑；並說明被告為本案犯行後，刑法第38條、第38條之1、第38條之2等條文業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之規定。又共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受所得之數為沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不採向來之共犯連帶沒收說），因此若無犯罪所得，自不生沒收問題，固不待言；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。本案被告與甲男共同為本案詐欺取財犯行，未扣案之犯罪所得為18萬4000元，因被告否認犯罪，致未能獲悉其與甲男分配之不法利得為何，惟本案之禮物卡既係由甲男至櫃臺購買後再交由被告交付予告訴人陳弘洋，被告並親自向告訴人陳弘洋收取現金，考量被告與共犯甲男間之犯罪分工，其等對犯罪所得應有共同處分權限，依上開說明，應負共同沒收之責，以平均每人各取得犯罪所得二分之一為合理，故被告就本案犯罪所得為9萬2000元，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收之，併諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國106年10月11日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官康孝慈中華民國106年10月11日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。