臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第745號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第745號刑事判決

裁判日期：民國105年11月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第745號上訴人即被告 何俊宏 選任辯護人 葉榮棠 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第227號中華民國105年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第3327號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
何俊宏販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收。
事實
一、何俊宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有之門號0000000000號行動電話（下稱A電話）為聯絡工具，於民國102年11月15日下午1時38分22秒、4時29分5秒、5時55分52秒、6時13分32秒、8時24分48秒、10時19分25秒、10時41分51秒與 何瑞元 聯絡並討論交易甲基安非他命細節，嗣於同日晚上11時許，何俊宏駕車前往嘉義市○○路○段○○○號家樂福量販店前（下稱嘉義市○區家樂福），販賣新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命與何瑞元，何瑞元並當場交付1,000元與何俊宏，尚積欠其餘2,000元，何俊宏於當日晚上11時21分27秒以A電話向何瑞元催討積欠之2,000元，何瑞元遂於翌日（102年11月16日）交付2,000元與何俊宏，嗣經警對其所有之A電話及 龔德偉 （所涉販賣第二級毒品罪嫌，另由檢察官為不起訴處分）申辦、嗣由何俊宏使用之門號0000000000號行動電話（下稱B電話）施以通訊監察，得悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人龔德偉、何瑞元於警詢未經具結之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告選任之辯護人主張不得作為證據（見本院卷第142頁），而證人龔德偉、何瑞元既於原審審理時具結作證，且其於警詢未經具結時之供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢未經具結時之證述，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，均無證據能力。至於證人何瑞元於偵訊之具結筆錄，業據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時表示同意各該證據之證據能力（見本院卷第143、183頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據或證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經原審及本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開時間以A電話與證人何瑞元聯絡，並交付甲基安非他命與證人何瑞元，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我是與何瑞元合資一起向 許育福 購買甲基安非他命，我出資2,000元，何瑞元出資1,000元，我幫何瑞元擔保2,000元，因為何瑞元在家樂福上班，許育福不知道在哪裡，所以我才帶許育福坐他的車子一起過去，我沒有販賣甲基安非他命給何瑞元，我不認識龔德偉，那個人應該是許育福 云云 ；辯護人則以證人許育福於原審作證時，先則承認被告與何瑞元一起來買毒品的情形有兩、三次，後來因原審審判長諭其若承認販賣毒品給證人何瑞元，可能會被檢察官起訴後，方才開始否認有販賣毒品給證人何瑞元，應以其初供為可採；被告始終辯稱不認識龔德偉，證人龔德偉亦稱不認識何瑞元與被告，沒有見過他們，怎麼可能與被告一起販賣毒品給何瑞元，況龔德偉涉嫌販賣毒品部分業經檢察官不起訴處分確定等語。惟查：
㈠被告有販賣毒品與證人何瑞元之行為：
⒈證人何瑞元固於原審審理時證稱：當天何俊宏叫我帶錢，
我們要一起合資，賣我安非他命的人是許育福等語，並當庭指認許育福為販賣甲基安非他命之人（見原審卷卷二第
121、178、179頁），然其此部分證言核與下列事證不相符合，應無可採：
⑴證人何瑞元於偵查時證述：編號2的男子是何俊宏，編
號4的男子是跟何俊宏一起來跟我交易安非他命的男子龔德偉，我曾向他們購買安非他命。我要跟他們購買安非他命時都是用我的0000-000000手機撥打何俊宏的手機跟他聯絡，我是打給何俊宏，何俊宏和龔德偉一同過來交易，他們到交易現場的時候是龔德偉將安非他命交給我，我再將錢交給龔德偉，我跟他們買3,000元的安非他命，我只給龔德偉1,000元等語（見偵卷第30、31頁），觀之證人何瑞元所述，其乃證述向被告及與被告一同前來之人購買毒品，並非要與被告合資購買毒品，且證人何瑞元於偵查時乃證述與被告同來者係證人龔德偉，並非證人許育福，是證人何瑞元於原審之證述與偵查時之證述大相逕庭，是否因事後迴護被告而翻異前詞，已非無疑。
⑵證人何瑞元雖於原審審理時證述：當時何俊宏和許育福
是一同開一部車前來，到了嘉義市○區家樂福，我和何俊宏合資，我出3,000元，何俊宏出2,000元，一起和許育福購買5,000元之甲基安非他命云云，警詢時我會說是何俊宏載龔德偉來賣給我的，應該是毒癮發作，指認的時候錯了，應以今日所述為準云云（見原審卷卷二第183頁），然查：
①經原審當庭勘驗證人何瑞元之警詢錄音錄影光碟，勘驗
結果為：錄影錄音過程連續無中斷；詢問者態度懇切，語氣平和，並無任何強暴、脅迫、威脅、利誘或是其他不當詢問之情形。受詢問者回答問題時，語氣自然，神態正常，針對詢問之問題均可馬上回答；詢問者詢問意識是否清楚、是否毒癮發作，受詢問者稱清楚、沒有等語，有原審勘驗筆錄1份存卷可參（見原審卷卷二第300、301頁），且其於偵查時，檢察官亦有向其確認是否毒癮發作，證人何瑞元答稱：我意識清楚，沒有毒癮發作，我清楚我在說什麼等語（見偵卷第31頁），並由上開勘驗筆錄可知，證人何瑞元於警詢時並未毒癮發作，況證人何瑞元上開偵訊時之證言亦已明確指證販賣毒品給伊之人係被告，是證人何瑞元翻異前詞並表示警詢毒癮發作，顯係托詞，自應以其偵訊時之證述為準，尚難認證人許育福當日有與被告一同至嘉義市○區家樂福。②證人許育福於原審審理時亦證稱：102年11月15日我並
沒有販賣毒品給何瑞元等語（見原審卷卷二第116頁）。觀之當日證人許育福與被告之通訊監察譯文內容，被告自始至終均未向證人許育福提到要幫友人購買甲基安非他命，亦未提到其係與友人合資購買甲基安非他命，二人相約地點，一開始係北港文化或世賢文化路口，證人許育福先表示要到嘉義市○○路，後又表示要至○○路跟○○路，完全未提及相約在「家樂福」、「7-11」見面，證人許育福亦無告知被告找不到相約地點之對話等情，有通訊監察譯文1份在卷可參（見原審卷卷二第39-55頁）。
③另查，證人許育福於該日晚間10時20分許，在雲林縣○
○鎮○○路統一超商附近販賣甲基安非他命給證人 方逸民 ，此據證人許育福與方逸民於原審審理時證述屬實，亦有原審法院103年度訴字第250號判決1份存卷可參（見原審卷卷一第270-304頁），若依被告所述當日證人許育福係先至嘉義市○○路7-11便利商店後，再與其一同前往嘉義市○區家樂福，倘證人許育福如欲由雲林縣○○鎮○○路統一超商附近駕車前往嘉義市○區家樂福，需時33至40分鐘，有GOOGLE地圖1份在卷可考（見原審卷卷二第261頁），又觀之當日晚上10時46分55秒被告與證人許育福之通訊監察譯文，適時許育福仍在高速公路上行駛，亦有上開通訊監察譯文1份存卷可參（見原審卷卷二第46頁），足認當時證人許育福確係由雲林縣○○鎮返回嘉義市途中，是證人許育福若於販賣毒品予證人方逸民後，再行趕回嘉義市○區家樂福，途中若未遇到任何狀況，大約到達時間為晚上11時許，雖恰與本件販賣毒品時間相符，然被告係陳稱其先與證人許育福約於○○路7-11，倘被告所述為真，證人許育福要於晚上11時許趕往嘉義市○區家樂福，其時間已相當緊迫，且又需先至嘉義市○○路7-11與被告相會後，再行前往，實不可能。
④況參諸被告與證人許育福之聯繫極為頻繁，光是102年
11月15日當日就有5次通聯（見原審卷卷二第39-48頁），如果證人許育福找不到約定的地點，豈有不以電話聯絡，然其二人並無相約在「家樂福」、「7-11」見面，或證人許育福找不到相約地點之對話，業如上述，是證人許育福如何得知其要前往嘉義市○區家樂福或是嘉義市○○路7-11與被告或證人何瑞元交易甲基安非他命？ 益徵 被告所辯不實，再觀之被告與證人許育福聯絡後約1小時之晚上11時39分59秒之通訊監察譯文，被告詢問證人許育福在哪，證人許育福回答：我們這裡，被告問：回去了？證人許育福回答：不然呢？之內容（見原審卷卷二第48頁），亦未談論任何甲基安非他命之交易內容或積欠買毒價金等情事，亦無法證明證人許育福有至嘉義市○區家樂福販賣毒品與證人何瑞元。
⑤再者，7-11並無分店設立於嘉義市○區○○路，有7-11
嘉義市○區門市查詢1份附卷可參（見原審卷卷二第279-281頁），7-11既於嘉義市○區○○路並無門市，被告如何與證人許育福相約於該處，再觀諸被告當日晚間之所有通聯譯文，對話內容中有討論到○○路之電話，分別係於該日晚間10時18分3秒與持用門號0000000000號行動電話之 陳偉哲 之對話及同日晚間10時41分51秒其與證人何瑞元之對話（見原審卷卷一第343頁，原審卷卷二第67頁），除此之外，並無任何電話提及要至○○路，更證其辯稱係與證人許育福約於○○路7-11一節不實。被告當日既未與證人許育福相約在○○路7-11及嘉義市○區家樂福，而依據該日之通訊監察譯文，被告與證人何瑞元之對話，亦僅與證人何瑞元提及於○○路7-11及嘉義市○區家樂福2個地點，若證人許育福並未與被告相約且前往嘉義市○區家樂福與嘉義市○○路7-11等地，則僅知這2處之證人何瑞元，自不可能向證人許育福處購買甲基安非他命。
⑥證人許育福於原審雖先承認販賣毒品給證人何瑞元，嗣
後又否認販賣毒品給證人何瑞元（見原審卷卷二第111、115、118頁），雖影響其證言之憑信性，然本院審酌證人許育福於原審審理時乃證稱：我有賣給何俊宏3次以上，我瞭解我這樣陳述可能會被起訴，但實際上，我並沒有賣給何瑞元這次等語（見原審卷卷二第115、119頁），若證人許育福嗣後否認販賣毒品給證人何瑞元以求脫免罪責，何以僅否認賣與證人何瑞元之本次犯行，理應連販售予被告甲基安非他命之犯行均一併否認，況證人許育福前因偽證案件，經原審以104年度嘉簡字第1549號判處有期徒刑2月確定，有該案判決書1份存卷可參（見原審卷卷二第435、436頁），且該案亦為他人販賣毒品案件欲幫他人脫罪，與本件證人許育福於其審理一開始證稱係其出售甲基安非他命予證人何瑞元之證述相類似，並參酌上述其當日並未販售甲基安非他命給證人何瑞元，且其於原審審理時改稱：是因為何俊宏有託人說他要脫罪，要我擔下來，我想說我已經被判那麼多條了，才說我有賣給何瑞元的等語（見原審卷卷二第118頁）相符合，並核諸證人許育福該件販賣毒品案件，經原審法院以103年度訴字第250號判處有期徒刑5年確定，並經本院及最高法院分別以104年度上訴字第683號及105年度台上字第380號駁回其上訴確定，有原審法院103年度訴字第250號判決書（見原審卷卷一第270-304頁）及證人許育福臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷卷一第179-185頁）各1份存卷可參，益徵證人許育福本有替被告頂罪之動機，故可知證人許育福於原審證述其當日有至家樂福販賣甲基安非他命予證人何瑞元一節，核係迴護之詞，不足採為被告有利之認定依據。則辯護人以證人許育福於原審作證時，先則承認被告與何瑞元一起來買毒品的情形有兩、三次，後來因原審審判長諭其若承認販賣毒品給證人何瑞元，可能會被檢察官起訴後，方才開始否認有販賣毒品給證人何瑞元，應以其初供為可採，要屬無據。
⑦再查，證人何瑞元於原審審理時透過照片及當庭指認當
日販賣毒品給他的人係為證人許育福一節，惟查，證人何瑞元係先於警詢時指認證人龔德偉，有其指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（見警卷第31頁），後於原審審理改指認證人許育福，已如前述，其指認已前後不符，顯有疑問。又依上開所述，證人許育福並未於該日前往嘉義市○區家樂福與○○路7-11，既未前往，亦無法販售甲基安非他命予證人何瑞元，則證人何瑞元於原審審理時之指認，即無可採。再比對證人何瑞元、被告與證人許育福等人所述，證人許育福與證人何瑞元因證人許育福有古錢（舊臺幣）需要鑑定之關係，於本件案發前一日即102年11月14日見面（見原審卷卷二第112-144、118、411頁），並觀之被告與證人許育福及何瑞元之102年11月15日通訊監察譯文，確係分別均有談到鑑定事宜，有該日12時39分10秒被告與證人許育福、同日中午12時59分52秒被告與證人何瑞元之通訊監察譯文各1份在卷可查（見原審卷卷二第42-44、55-58頁），足認渠等3人於案發前一日有見面。證人何瑞元與證人許育福既於案發前一日有見面，倘證人許育福確有於案發當日販售甲基安非他命予證人何瑞元，證人何瑞元於相隔不到半年之103年4月30日警詢時，理應指認證人許育福，然觀諸該張指認犯罪嫌疑人紀錄表，證人何瑞元係指認編號2之被告與編號4其所稱素未謀面之證人龔德偉，並未指認其所稱連續2日見面位於同張指認犯罪嫌疑人紀錄表編號3之證人許育福，可見證人何瑞元於原審審理時指認證人許育福一節，實非可採。雖證人何瑞元於原審審理時辯稱其警詢時毒癮發作，因此認錯人云云，然證人何瑞元辯稱毒癮發作一節，並非可採，業如上述，是證人許育福並未於102年11月15日前往交易現場販售甲基安非他命與證人何瑞元，足堪認定。
⑧因此，依上開事證，足認證人何瑞元於審理時翻異前詞改證稱販毒者係許育福云云，顯屬不實，而無可採。
⒉被告關於購買及販賣毒品之供述，亦有下列不可採之處：
⑴被告先於偵查時稱：我和何瑞元102年11月15、16兩天
的通聯，我沒有印象，我沒有在11月15日與何瑞元通完話後在嘉義市○○路的家樂福前面賣甲基安非他命給何瑞元云云（見偵卷第66-68頁）；於104年5月11日原審準備程序時稱：我是跟何瑞元合資和許育福購買，我和何瑞元是一起施用甲基安非他命的朋友，合資已經成為一種沒有約定的默契，我原本約何瑞元在家樂福見面，但是許育福在○○路的7-11，所以我跟何瑞元說要去○○路的7-11，我忘記我當天是自己一個人去7-11，還是有其他人跟我去云云（見原審卷卷一第77-79頁）；於104年8月5日原審審理時稱：11月15日我是和何瑞元一起去買安非他命，何瑞元打電話給我，問我還有沒有在吃，因我之前跟許育福聯絡好要去拿安非他命，所以我就跟何瑞元約在家樂福那邊見面，是許育福從家樂福附近的馬路旁開車載我過去的，因為許育福找不到路，何瑞元本來要出3,000元，但見面時我說我出2,000元，許育福就拿了1包交給我或何瑞元其中一個，然後許育福就先離開了云云（見原審卷卷一第362-364頁）；於105年6月29日原審審理時稱：我在102年11月15日晚上10時41分跟何瑞元是要約在○○路的統一超商見面，我一開始跟許育福也約在那裡，但是我是和他約在○○路、○○路後，就過去○○路，會約在那邊是因為許育福離那裡比較近，我與許育福同車到家樂福，是因為這樣比較快也比較安全，我之前說許育福不知道路，是我講錯了，應該是說許育福不知道何瑞元在家樂福的哪裡工作云云（見原審卷卷二第411-413頁），被告對於102年11月15日有無交付甲基安非他命給證人何瑞元，先是回答沒有，後又稱係合資，對於當日與證人何瑞元相約之地點，先是回答家樂福，後改稱○○路，復又改稱家樂福，對於其當日如何去家樂福，雖然均稱與證人許育福一同前往，然對於為何與證人許育福一同前往，先稱係證人許育福不知道去家樂福的路，後又改稱係比較安全，嗣又改稱其係說怕證人許育福不知道證人何瑞元在哪裡上班，其所述前後矛盾，已有可疑。
⑵被告於原審審理時先供稱：我是先騎機車到○○路的7
-11，因為許育福不知道家樂福在哪，所以我坐他的車前往家樂福找何瑞元云云（見原審卷卷一第362頁）。
後又改稱：因為許育福不知道何瑞元在家樂福的哪裡上班，所以我才與許育福一起去云云（見原審卷卷二第412頁）。姑不論其所述前後不一，縱其所述屬實，證人許育福係嘉義縣○○鄉人，有其年籍資料在卷可查（見原審卷卷一第155頁），且其於原審審理時證稱其有到過嘉義市○區家樂福，不用被告告訴我嘉義市○區家樂福在哪等語（見原審卷卷二第112頁），證人許育福既為嘉義市○○鄉人，其證稱有到過嘉義市○區家樂福，尚屬合理，足見證人許育福理應知悉嘉義市○區家樂福之所在位置，是被告供稱證人許育福不知嘉義市○區家樂福在哪或許育福不知道何瑞元在家樂福的哪裡上班，所以我才與許育福一起去云云，均非可採。
⒊本院審酌被告係於案發當日接到證人何瑞元要購買毒品的
電話，且被告亦不否認前往家樂福之販毒地點，而證人何瑞元偵查中證述其係向被告購買毒品堪可採憑等情，均經認定如上，且其二人於當天下午1時38分22秒、4時29分5秒、5時55分52秒、6時13分32秒、8時24分48秒、10時19分25秒、10時41分51秒，已多次聯繫購買毒品事宜，有通訊監察譯文在卷可參（見原審卷卷二第58-65頁），復觀之被告於案發當日晚間10時19分25秒之通訊監察譯文，被告：你要帶錢出來就對了啦。證人何瑞元：嗯。被告：至少要帶5張。證人何瑞元：好。有該通電話之通訊監察譯文1份存卷可佐（見原審卷卷二第65、66頁），若被告係欲與證人何瑞元合資購買5,000元之甲基安非他命，則被告於電話中，不會直接要求證人何瑞元要帶5,000元，而係應告知證人何瑞元說自己身上有多少錢，或是於電話中談論各自出多少錢，豈有直接要求證人何瑞元要帶5,000元之理，況證人何瑞元如果是要合資，且自己身上只有1,000元，更無在被告要求帶5,000元時還回答說「好」之理，況被告於案發當日晚間11時21分27秒之通訊監察譯文，被告：你明天一定要給我。證人何瑞元：好。有該通電話之通訊監察譯文1份存卷可佐（見原審卷卷二第67頁）。經將上情與證人何瑞元上開證述相核，證人何瑞元應係直接打電話向被告購買毒品，被告遂於電話中交代證人何瑞元要帶5,000元，但證人何瑞元實際上只買3,000元的安非他命，並只給1,000元，尚積欠其餘2,000元，因此，被告才會急於交易後不到1小時內再撥打11時21分27秒該通電話要求證人何瑞元隔天一定要把積欠的買毒款項付清，是被告有於102年11月15日晚上11時許在嘉義市○區家樂福，販賣3,000元之甲基安非他命與何瑞元之情，堪可認定，而被告辯稱其係與證人何瑞元合資購買5,000元之甲基安非他命一節，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⒋被告於原審準備程序時雖自陳：我是跟何瑞元合資向許育
福購買，當天是許育福交給我們2人其中一人云云（見原審卷卷一第77-79頁），證人何瑞元於警詢時亦證稱：何俊宏載一名男子來跟我交易，我不知道姓名等語（見警卷第20頁）；於原審審理時證稱：我到家樂福前，被告及許育福已經到場了云云（見原審卷卷二第179頁），就上開何人在場乙節，被告之供述與證人何瑞元之證述雖均指出有一名第三人在場，惟查：
⑴證人龔德偉於警詢及原審審理時均證稱，其並不認識被
告及證人何瑞元（見警卷第2頁、原審卷卷二第195頁），被告亦堅稱其不認識龔德偉（見原審卷卷一第79頁），因此，證人龔德偉是否參與本件販賣毒品犯行，尚非無疑。
⑵證人龔德偉所申辦之B電話，於102年10月22日至同年10
月30日，固係由被告所使用，並用來與證人許育福對話，有該門號之通訊監察譯文1份在卷可稽（見原審卷卷一第310-323頁），然被告於原審準備程序時陳稱：該支電話是買來或我朋友給我使用的，不知道是誰的云云（見原審卷卷一第77頁）；證人龔德偉於原審審理時證稱：該電話因為我欠方逸民錢，被方逸民搶走，我不知道他拿去哪裡云云（見原審卷卷二第196頁），而證人方逸民於原審審理時證稱：我的確有借錢給證人龔德偉，但並未搶走他的手機，我想說欠的也不多，所以就算了等語（見原審卷卷二第292-294頁），自上開事證觀之，尚無法證明證人龔德偉將其手機交給被告使用之事實。
⑶再查，證人許育福雖於原審審理時證稱：我有看過龔德
偉，他是何俊宏的朋友，是何俊宏約我見面時，何俊宏帶來的朋友等語（見原審卷卷二第107頁），即使被告與龔德偉確為朋友，且均互相隱瞞彼此認識之事實，亦不能以此即認證人龔德偉將其手機交給被告使用，更不能進而推論證人龔德偉參與本件販賣毒品犯行。
⑷依前所述，本件僅有證人何瑞元於警詢、偵訊指稱與被
告共同販賣毒品之人為龔德偉，然證人何瑞元於原審則改稱其認錯人等語（見原審卷卷二第184、185頁），是其警詢、偵訊之證述，尚不足以資為認定龔德偉是本件共犯之證據，此外，本件全卷復查無其他龔德偉係本件共犯之證據，且龔德偉就本件涉犯販賣第二級毒品之罪嫌，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第3327號為不起訴處分，經職權再議亦駁回確定在案，有其台灣高等法院前案紀錄表在卷可稽（見原審卷卷一第195頁），是應認無證據證明龔德偉與被告共同販賣第二級毒品與證人何瑞元。
㈡被告有營利之意圖：
按販賣毒品乃刑事法律所嚴懲之重罪行為，非可公然為之，且毒品販賣有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查本件被告茍無利得，絕無甘冒重典，販賣毒品予證人何瑞元之理，參諸前揭說明，應認被告主觀上出於營利之意圖而販賣毒品予證人何瑞元，以獲得上開販毒之價差及利潤無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開所辯及辯護人辯護等語自均不足採信，被告犯行應堪認定。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告①前因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第891號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；②又因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第196號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；③上開案件經原審法院以97年度聲字第717號裁定應執行有期徒刑2年確定。④被告又因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第323號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。上開③、④案件接續執行，於99年8月27日縮短刑期假釋出監，於100年2月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告於本案辯論終結後，始於105年10月24日提出刑事答辯
狀辯稱：「許育福是被告供出的，那被告是否符合供出來源，得以減刑」；惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定固得減輕其刑。然所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號刑事判決意旨參照）。本件販賣第二級毒品與何瑞元之人係被告，並非許育福，業經認定如上，而被告亦非供出其販賣與何瑞元之毒品乃係「先於何時、地向許育福購買」之情節，調查或偵查犯罪之公務員亦未因而對許育福發動調查或偵查並破獲，原審法院亦曾函詢台南市政府警察局新營分局，經該分局函覆：未因被告供述查獲許育福之人，有該分局104年6月24日南市警營偵字第1040271432號函暨職務報告在卷可稽（見原審卷卷一第115、116頁），是本件並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，是被告此部分之辯詞，並不足採。
三、撤銷原判決之理由、量刑：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，
然：⑴本件並無證據證明龔德偉係本件販賣二級毒品之共同正犯，業如前述，原審判決認定龔德偉與被告共同犯本件販賣二級毒品罪，自有未當；⑵被告販賣毒品所得應為3,000元，原審認定為2,000元（詳後述），亦與事實未合。被告否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前述瑕疵可指，自屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌自 陳國中 肄業之智識程度，入監前從事骨董藝術品買
賣及擔任過廚師；家中尚有女兒、兒子、父母、祖母、姐姐，小女兒國小四或五年級，小兒子國一；大兒子跟母親同住，大女兒快18歲，父母約60幾歲，自己業已離婚之生活狀況，以及被告不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，本件查獲販賣毒品次數為1次，犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，除有特別規定者外，於裁判時併
宣告，並於105年7月1日修正施行，刑法第2條第2項、第40條第1項、刑法施行法第10條之3第1項各有明文。是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收（立法理由參照），自應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告；又宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之；合先敘明。
㈡次按「犯第四條...之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於
犯罪行為人與否，均沒收之。」105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，上開規定應優先於普通法性質之刑法沒收專章規定適用；本件未扣案之A電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且為被告本件販賣毒品所用之物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，惟於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應再依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。至B電話則無證據證明係被告持供犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，無庸宣告沒收，併予敘明。
㈢再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規
定者，依其規定。105年7月1日修正施行之刑法第38條之1第1項定有明文。證人何瑞元於偵查中證稱其當天購買3,000元之安非他命，只給1,000元，還欠2,000元（見偵卷第31頁），因本件查無他人參與共同販賣第二級毒品之犯行，業如上述，自應認該1,000元係交付與被告收受，又被告於當天交易完即向證人催討該2,000元，亦有通訊監察譯文1份存卷可佐（見原審卷卷二第67、68頁），被告亦承認隔日收到該2,000元（見原審卷卷二第414頁、本院卷第175頁），因此，堪認被告販賣第二級毒品所得為3,000元，應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收，又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論(最高法院71年台覆字第2號判例)，故並無不能沒收時追徵其價額問題(刑法第38條之1第3項參照)，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第2條第2項、第38條第4項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國105年11月2日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國105年11月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。