裁判字號：臺灣臺南地方法院107年訴字第1212號刑事判決
裁判日期：民國108年01月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第1212號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告康怡均指定辯護人陳郁芬律師被告潘佳鳳指定辯護人 鄭嘉慧 律師被告 柯柔 安指定辯護人 錢冠頤 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第6955、7106、8818號），本院判決如下：
主文康怡均犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至
5「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。上開有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆年貳月；得易服社會勞動部分，處有期徒刑柒月。沒收部分併執行之。
潘佳鳳犯如附表一編號3、附表二編號1所示之罪，各處如附表一編號3、附表二編號1「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。沒收部分併執行之。
柯柔安 犯如附表一編號3所示之罪，處如附表一編號3「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。沒收部分併執行之。
事實
一、康怡均明知甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、轉讓或販賣；康怡均、潘佳鳳、柯柔安，亦明知愷他命（Ketamine）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且愷他命另經中央衛生主管機關衛生福利部（下稱衛福部）明令公告列為第三級管制藥品，製造或輸入須向衛福部申請查驗登記及核發藥品許可證，依管制藥品管理條例規定辦理，且非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得持有、轉讓或販賣，竟分別為下列行為：
㈠康怡均基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品氯乙
基卡西酮、愷他命牟利之犯意，先後於附表一編號1、2所示之時、地，以附表一編號1、2所示之方式、價格及數量，販賣甲基安非他命予 黎盈溱 1次，並已收取新臺幣2萬8,
000元，然因未實際交付甲基安非他命而未遂；又販賣摻有氯乙基卡西酮之毒品咖啡包及愷他命予 黃仁 勇1次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式及所得均詳如附表一編號1、2所示）。
㈡康怡均、潘佳鳳、柯柔安共同基於販賣第三級毒品氯乙基卡
西酮及MEAPP牟利之犯意聯絡，於附表一編號3所示之時、地，以附表一編號3所示之方式、價格及數量，販賣摻有氯乙基卡西酮及MEAPP之咖啡膠囊予 阮氏 緣1次（販賣之時間、地點、價格、數量、方式及所得詳如附表一編號3所示）。
㈢康怡均基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於
附表一編號4所示之時、地，以附表一編號4所示無償交付少量甲基安非他命之方式，轉讓禁藥予柯柔安1次（轉讓之時間、地點、數量、方式詳如附表一編號4所示）。
㈣康怡均基於轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯意，於附表一
編號5所示之時、地，以附表一編號5所示無償交付少量愷他命之方式，轉讓偽藥予 黃仁勇 1次（轉讓之時間、地點、數量、方式詳如附表一編號5所示）。
二、潘佳鳳明知大麻依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於附表二編號1所示之時、地，購得如附表二編號1所示之大麻，而自斯時起無故持有之。
三、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安及其等之辯護人於本院準備程序及審理時，均同意作為證據（見本院卷第108頁、第212頁，本案各卷宗之縮寫代號詳如附表三所示），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、至本院其餘所引用非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本院審酌該等非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安坦認在卷，並分別有如附表一至附表二「相關證據」欄所示之各項證據資料附卷可考，足認被告3人之自白與事實相符，而可採信。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。經查，被告康怡均於本院準備程序時供稱：因為案發時懷孕沒辦法工作，所以需要賺錢等語（見本院卷第99頁），另被告潘佳鳳於本院準備程序時亦供稱：因為缺錢用，所以才販賣毒品等語（見本院卷第100頁），可認被告康怡均、潘佳鳳確有自附表一編號1至3所示之販賣毒品犯行中獲有利益，足見被告康怡均、潘佳鳳主觀上確有藉販賣毒品營利之不法意圖至明。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）；另按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯（最高法院46年台非字第17號判例可為參照）。被告柯柔安於偵查中供稱：伊於交付毒品予 阮氏緣 時，阮氏緣有說1個毒品的名字，因此伊有再打電話問潘佳鳳，因此於交付毒品時，伊知道所交付之物為毒品等語（見偵3卷第72頁），顯見被告柯柔安應知被告康怡均、潘佳鳳意圖營利而販賣第三級毒品，仍代為交付如附表一編號3所示之毒品，亦收受阮氏緣所交付之購毒價金後轉交被告潘佳鳳，再轉交予康怡均收受，則被告柯柔安交付毒品、收取價金等行為，既均係為販賣毒品之構成要件行為，則其顯與被告康怡均、潘佳鳳就附表一編號3所示之販毒犯行有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯無疑。
四、綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第2項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法販賣及轉讓。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項之達一定數量（淨重10 公克 ）或有同法第9條之情事，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。至販賣甲基安非他命之犯行，因毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，顯重於藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，是就販賣甲基安非他命部分，自應適用毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷。是核被告康怡均如附表一編號1所示，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；另核被告康怡均如附表一編號4所示，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又起訴書「證據並所犯法條」欄雖認被告康怡均轉讓甲基安非他命予柯柔安之行為，係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（即附表一編號4部分），卻漏於「犯罪事實」欄論及甲基安非他命亦屬禁藥，然此部分業經蒞庭檢察官加以補充（見本院卷第198頁），而無礙被告康怡均之攻擊防禦，附此敘明。
二、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第
1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。是明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為
7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金。轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰（最高法院107年度台上字第4268號、107年度台上字第4707號判決參照）。至販賣愷他命之犯行，因毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，顯重於藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，是就販賣愷他命部分，自應適用毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪處斷。是核被告康怡均如附表一編號2所示，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；另核被告康怡均如附表一編號5所示，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又起訴書「犯罪事實」欄雖提及被告康怡均轉讓之愷他命亦屬偽藥（即附表一編號5），卻漏於「證據並所犯法條」欄論及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，然此部分業經蒞庭檢察官加以補充（見本院卷第201頁），而無礙被告康怡均之攻擊防禦，併此敘明。
三、再氯乙基卡西酮及MEAPP均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安如附表一編號3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
四、另大麻則為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有。是核被告潘佳鳳如附表二編號1所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
五、被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安如附表一編號3所示之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
六、被告康怡均持有附表編號1所示扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收；被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安分別如附表一編號2、3所示各次販賣愷他命、氯乙基卡西酮及MEAPP前持有該次所販賣之愷他命、氯乙基卡西酮及MEAPP之低度行為，亦分別為其等各次販賣第三級毒品之高度行為所吸收。至被告康怡均如附表一編號4、5所示轉讓禁藥甲基安非他命或偽藥愷他命前持有該禁藥或偽藥之行為，則與轉讓禁藥或偽藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂而適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第6613號判決意旨參照），復因藥事法對於持有禁藥或偽藥之行為未設有處罰規定，則被告康怡均持有所轉讓之禁藥甲基安非他命或偽藥愷他命之行為自無從論罪，併此敘明。
七、被告康怡均如附表一編號2係同時將氯乙基卡西酮、愷他命販賣予黃仁勇，及被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安如附表一編號3係同時將氯乙基卡西酮、MEAPP販賣予購毒者，均為同時販賣上開2種不同種類之第三級毒品，乃一行為觸犯相同罪名，均為同種想像競合犯，各應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷（參照最高法院97年度台非字第530號判決意旨）。
八、刑之減輕事由說明：㈠被告康怡均如附表一編號1所示之犯行，客觀上已著手於販
毒行為之實行，惟迄於查獲之時仍未交付毒品而未能完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告3人就附表編號1、2、3所犯之各罪，分別於偵查及
審判中均已自白該等犯行，合於毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑之要件，均應依該條項之規定，就被告3人此部分所犯，均減輕其刑，且就被告康怡均如附表一編號1部分，並依法遞減之。至被告康怡均如附表一邊號4轉讓禁藥甲基安非他命及如附表一編號5轉讓偽藥愷他命部分，既因重法優於輕法，而適用藥事法論罪，則其雖於偵、審程序中自白犯行，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院27年上字第2615號判例、104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第89
9號判例要旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決酌參）。經查，被告柯柔安係為被告康怡均、潘佳鳳前往交付毒品、收取價金，共同販賣摻有氯乙基卡西酮及MEAPP之毒品咖啡膠囊次數僅有1次，又交付毒品價值僅有600元，金額非鉅，且該價金亦經被告柯柔安交付予被告潘佳鳳，再轉交予被告康怡均收受，亦據被告康怡均坦認在卷（見本院卷第213頁至第214頁），顯見被告柯柔安並未因此獲有利益，是認被告柯柔安參與犯罪之情節較輕，所生危害亦相對較輕，犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌上情，認被告柯柔安縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度7年有期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。
㈣至被告康怡均之辯護人固以被告康怡均犯後始終坦認犯行，
且前無任何犯罪之前案紀錄，於案發時係因甫生產，需要金錢始犯本案，且其夫現亦因案入監執行，而須獨力扶養幼子，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑度後猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語；又被告潘佳鳳之辯護人亦以被告潘佳鳳於本案僅販毒1次，情節非重，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕刑度後仍嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，被告康怡均於本案販賣毒品次數達3次（其中1次係未遂），另轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命次數各1次，恣意流毒於他人，犯罪情節非輕，實難認其犯罪情節客觀上有何情堪憫恕之處，且被告康怡均需獨自扶養幼子固值同情，惟倘因本案入監執行尚可循社會救助予以支援，且此部分與被告康怡均犯後始終坦認犯行部分，俱應屬被告康怡均犯罪之動機、手段、犯罪所生之危險或危害等情形，均為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎；另被告潘佳鳳前已因施用毒品而有數次經法院判決有罪確定，並入監執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告潘佳鳳前案紀錄表可資佐證（見本院卷第239頁至第247頁），顯見被告潘佳鳳自身既有施用毒品之習慣，則其對於政府大力查緝毒品之事，當無諉為不知之理，猶販售毒品而流毒於他人，且購入大麻而持有之，均難謂有何客觀上足以引起同情之情，另被告潘佳鳳為00年0月生，為本案犯行時為年滿30歲之成年人，依其年齡、智識程度及社會生活經驗，對於上開各情自應知之甚詳，則其明知販賣毒品及持有毒品倘經查獲即重罰不寬貸之違法情事，依前述說明，即應依該等規定論處，自難僅以被告潘佳鳳所為僅該當販賣第三級毒品罪、持有第二級毒品罪構成要件之犯行次數各僅1次或販毒價金已全數轉交同案被告康怡均，遽認其犯罪情節客觀上有何情堪憫恕之處。況被告康怡均、潘佳鳳，分別因未遂減刑及前述符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經依法先遞減其刑或減輕其刑後，就其等所犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品罪之法定刑度，較之原定最低刑度已有明顯減輕，復尚無其他事證足認被告康怡均、潘佳鳳上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，被告康怡均、潘佳鳳於本案所犯即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。㈤又被告康怡均固於警詢時坦承毒品來源為真實姓名年籍不詳
綽號「 鳳梨 」之男子（見警2卷第13頁），惟未能提供進一步之資料，亦未陪同警方一同前往查緝，致警方未能查獲綽號「鳳梨」之男子，此有職務報告存卷可參（見本院卷第14
1頁），是本案既並無因被告康怡均之供述，而使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之情事，附此敘明。
九、爰審酌被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安均明知毒品戕害人體身心健康之鉅，亦應深知持有、販賣及轉讓毒品等行為，均為政府嚴厲查禁之舉，竟仍分別為附表所示之各次犯行，危害社會治安和善良秩序匪淺，所為實應予以嚴懲，惟念及被告
3人犯後均能坦認犯行，犯後態度尚可，兼衡被告3人持有、販賣及轉讓毒品之對象、數量、次數、時間及販毒賺取之金額、如附表一編號3共同販毒之角色輕重，及被告潘佳鳳持有毒品之時間，暨被告康怡均 陳明 學歷為高中肄業，已婚，丈夫因入監執行，而須由其獨自扶養小孩，現白天任職於租賃公司之會計，晚上則於小吃部兼職之家庭經濟狀況（見本院卷第216頁）；又被告潘佳鳳則陳明學歷為高職肄業，未婚，入監執行前係於酒店擔任服務生，月薪為2、3萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第216頁）；再被告柯柔安陳明現就讀於大學，未婚，現與父母同住之家庭狀況（見本院卷第216頁）等一切情狀，分別量處如主文及附表一、二「罪刑及沒收」欄所示之刑。復審酌被告康怡均所犯之整體犯罪之非難評價、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，分別就康怡均不得易科罰金部分及得易服社會勞動部分，定其應執行之刑，以示懲儆。
十、末查，被告柯柔安前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告柯柔安前案紀錄表存卷可參（見本院卷第249頁至第250頁），其因一時失慮，致罹罪章，且犯後始終坦承犯行，尚有悔悟，本院認被告柯柔安經此偵審程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰衡酌本案之犯罪情節，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新，並觀後效。另為確保被告柯柔安記取教訓，培養正確之法律觀念，並使其警惕自身行止，避免再犯，自以命其履行一定之負擔為宜，故依刑法第74條第2項第5款規定，併諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，且依刑法第74條第2項第
8款規定，命被告應於本判決確定之日起6個月內，接受法治教育課程2場次；同時併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，俾兼收啟新及惕儆之雙效，以維法治。而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再為犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本案緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併此敘明。
十一、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表一編號1之甲基安非他命1包及如附表二編號1之大麻5包，經分別送往高雄市立凱旋醫院、法務部調查局鑑驗，結果確分別含有甲基安非他命及大麻之成分（重量均詳如附表所示），而屬第二級毒品無訛，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可按（見偵3卷第57頁、第61頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。另如附表一編號1所示包裝上開甲基安非他命所使用之外包裝袋1只，既與扣案毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之毒品殘留而不可完全析離，應視為毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於取用鑑驗之部分，業於鑑驗時用罄，自毋庸再為沒收。
㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項後段規定：「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」，係採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟轉讓第三級毒品既屬同條例第8條第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。經查，扣案如附表一編號2之毒品咖啡包1包及如附表一編號3之毒品咖啡膠囊6顆，經送往高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果確分別含有氯乙基卡西酮及MEAPP、氯乙基卡西酮之成分（重量均詳如附表所示），而屬第三級毒品無誤，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查（見偵3卷第57頁），自屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又如附表一編號2所示之毒品咖啡外包裝袋，因與毒品難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同違禁物，併予宣告沒收；再沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照），是扣案如附表一編號3之毒品咖啡膠囊6顆，均應於共同正犯即被告康怡均、潘佳鳳及柯柔安所犯罪刑項下諭知沒收。至送驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收。
㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表一編號1至3所示電子磅秤1臺、分裝匙1支、夾鏈袋1批、空膠囊3包及序號000000000000000之手機1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1枚），均係告康怡均所有，而供本案犯罪所用之物，業據被告康怡均陳明在卷（見偵3卷第42頁）；另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明定，經查，如表二編號1所示盛裝、包裹大麻所用，以防止大麻潮濕，而便於存放之外包裝袋，為被告潘佳鳳所有，另據被告潘佳鳳供述明確（見警2卷第28頁），該等扣案物既均係供被告康怡均、潘佳鳳各為本案犯罪所用之物，爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，於其等各該犯行項下均宣告沒收（詳如附表一編號1至3、附表二編號1所示）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生，故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院10
7年度台上字第2697號判決參照），是附表一編號3所示之各該供犯罪所用之物供犯罪所用之物，均應在各共同正犯即被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安罪刑項下諭知沒收，併此敘明。
㈣按犯罪所得，屬犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又於販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收（最高法院96年度台上字第175號判決參照）。經查，被告康怡均為附表一編號1所載之犯行，自黎盈溱配偶處收受販賣第二級毒品所得之價金2萬8,000元，另於附表一編號2部分，自黃仁勇處收受4,000元，均據被告康怡均坦認在卷（見偵3卷第46頁、第79頁），雖於附表一編號1之犯行，因未實際交付毒品而未遂，但仍無礙於上開2萬8,000元屬被告康怡均為該次犯行所獲犯罪所得之認定，上開價金雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告康怡均於附表一編號1、2所犯罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額；又按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院現已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第3666號、105年度台上字第381號等判決意旨參照），是被告康怡均、潘佳鳳、柯柔安以如附表一編號3所示之600元價格共同販賣毒品咖啡膠囊予阮氏緣，然依被告3人之供述，該等價金係歸由被告康怡均取得（見本院卷第21
3頁至第214頁），依上開判決意旨，即難認被告潘佳鳳、柯柔安因此獲有犯罪所得，自無從諭知沒收或追徵，而應在被告康怡均罪刑項下宣告沒收其犯罪所得，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
㈤前開所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，併執
行之。至其餘本案之扣案物，均未經檢察官聲請沒收，爰不於本判決論斷沒收與否，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第11條第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第
2款、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第
3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳竹君提起公訴，檢察官黃震岳到庭執行職務。
中華民國108年1月22日
刑事第九庭審判長法官陳本良
法官蕭雅毓法官施志遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王珮君中華民國108年1月22日附錄本案所犯法條①毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
②毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
③毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
④毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
⑤毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
⑥藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。┌─────────────────────────────────────────┐│附表一：（金額均為新臺幣）│├──┬────┬────────┬─────────────┬──────────┤│編號│販賣或轉│販賣或轉讓之時、│相關證據│罪刑及沒收│││讓之對象│地及行為│││├──┼────┼────────┼─────────────┼──────────┤│1│黎盈溱│黎盈溱於民國107│㈠被告康怡均於警詢、偵訊、│康怡均犯販賣第二級毒││【即││年1月31日21時07│本院準備程序及審理時之自│品未遂罪，處有期徒刑││起訴││分許、21時8分許│白（見警2卷第13頁；偵3│貳年。││書犯││、21時11分許以其│卷第79頁；本院卷第98頁、│扣案之甲基安非他命壹││罪事││持用之0000000000│第202頁）│包（驗餘淨重為貳拾伍││實欄││號行動電話與康怡│㈡康怡均與黎盈溱之行動電話│點壹零壹公克，含無法││一㈠││均持用之00000000│通訊監察譯文（見警2卷第│析離之外包裝袋壹只）││部分││26號行動連繫，以│90頁至第91頁）│均沒收銷燬；電子磅秤││】││暗語約定交易甲基│㈢臺灣臺南地方法院107年聲│壹臺、分裝匙壹支、夾││││安非他命，嗣康怡│監續第00089號通訊監察書│鏈袋壹批及序號三五四││││均於上開通話後不│及電話附表（見警2卷第74│0000000000││││久時，於臺南市安│頁至第75頁）│六九之手機壹支（含門││○○○區○○路上歐薇│㈣高雄市立凱旋醫院107年4│號000000000││││汽車旅館旁停車場│月24日高市凱醫驗字第5339│六號行動電話SIM卡壹││││，收受黎盈溱配偶│3號濫用藥物成品檢驗鑑定│枚）均沒收；未扣案之││││交付之價金2萬8,│書（見偵3卷第57頁）│犯罪所得新臺幣貳萬捌││││000元，然因未實││仟元沒收，於全部或一││││際交付毒品而未遂││部不能沒收或不宜執行││││。嗣為警於107年││沒收時，追徵其價額。││││4月11日7時許持││││││搜索票至臺南市0000
0○○○區○○○街○○號││││││26樓之2執行搜索││││││，扣得甲基安非他││││││命1包（檢驗前淨││││││重25.125公克、驗││││││餘淨重25.101公克││││││，依淨重及純度估││││││算扣案甲基安非他││││││命純質淨重為21.2││││││56公克）、電子磅││││││秤1臺、分裝匙1││││││支、夾鏈袋1批及││││││序號000000000000││││││569之手機1支（││││││含門號0000000000││││││號行動電話SIM卡││││││1枚），而查悉上││││││情。│││├──┼────┼────────┼─────────────┼──────────┤│2│黃仁勇│黃仁勇分別於107│㈠被告康怡均於警詢、偵訊、│康怡均犯販賣第三級毒││【即││年2月3日19時44│本院準備程序及審理時之自│品罪，處有期徒刑叁年││起訴││分許、20時0分許│白（見警2卷第4頁至第6│拾月。││書犯││、20時2分許、21│頁；偵1卷第179頁；偵3│扣案之毒品咖啡包壹包││罪事││時15分許、21時28│卷第43頁；本院卷第98頁、│（驗餘淨重零點零玖柒││實欄││分許、21時38分許│第202頁）│公克，含無法析離之外││一㈡││、21時58分許、21│㈡證人黃仁勇之證述（見警2│包裝袋壹只）、電子磅││及附││時59分許以其持用│卷第38頁；偵1卷第155頁│秤壹臺、分裝匙壹支、││表二││之0000000000號行│至第156頁）│夾鏈袋壹批及序號三五││編號││動電話與康怡均持│㈢康怡均與黃仁勇之行動電話│0000000000││一部││用之0000000000號│通訊監察譯文（見警2卷第│五六九之手機壹支（含││分】││行動電話聯繫，以│43頁）│門號00000000││││暗語約定交易摻有│㈣臺南市政府警察局第一分局│二六號行動電話SIM卡││││氯乙基卡西酮（Ch│指認犯罪嫌疑人紀錄表（見│壹枚）均沒收；未扣案││││loroethcathinone│警2卷第45頁）│之犯罪所得新臺幣肆仟││││）之毒咖啡包及愷│㈤臺灣臺南地方法院107年聲│元沒收，於全部或一部││││他命，嗣康怡於上│監續第00089號通訊監察書│不能沒收或不宜執行沒││││開通話後不久，於│及電話附表（見警2卷第74│收時，追徵其價額。││││臺南市安平區 育平 │頁至第75頁）│││││路洗衣店前，交付│㈥高雄市立凱旋醫院107年4│││││毒品咖啡包5包、│月24日高市凱醫驗字第5339│││││愷他命4包予黃仁│3號濫用藥物成品檢驗鑑定│││││勇，並收受黃仁勇│書（見偵3卷第57頁）│││││交付之價金4,000││││││元。嗣為警於107││││││年4月11日7時許││││││持索票至臺南市0000
0○○○區○○○街○○號││││││26樓之2執行搜索││││││，扣得毒品咖啡包││││││1包（驗餘淨重0.││││││097公克）、電子││││││磅秤1臺、分裝匙││││││1支、夾鏈袋1批││││││及序號0000000000││││││46569之手機1支││││││（含門號00000000││││││26號行動電話SIM││││││卡1枚），而查悉││││││上情。│││├──┼────┼────────┼─────────────┼──────────┤│3│阮氏緣│康怡均於107年3│㈠被告康怡均於警詢、偵訊及│康怡均共同犯販賣第三││【即││月4日13時2分許│本院準備程序及審理時之自│級毒品罪，處有期徒刑││起訴││、14時8分許以其│白（見警2卷第8頁；偵1│叁年柒月。扣案之毒品││書犯││持用之0000000000│卷第195頁至第196頁；偵│咖啡膠囊陸顆（檢驗後││罪事││號行動電話與阮氏│3卷第44頁、本院卷第98頁│毛重貳點貳叁伍公克）││實欄││緣持用之00000000│、第202頁）│、空膠囊叁包、電子磅││一㈡││66號行動電話聯繫│㈡被告潘佳鳳於警詢、偵訊、│秤壹臺、分裝匙壹支、││及附││，以暗語約定交易│本院準備程序及審理時之自│夾鏈袋壹批及序號三五││表二││摻有氯乙基卡西酮│白（見警2卷第28頁；偵1│0000000000││編號││（Chloroethcathi│卷第224頁；本院卷第100│五六九之手機壹支（含││二部││none）、4-methyl│頁、第202頁)│門號00000000││分】││-α-ethylaminop│㈢被告柯柔安於偵訊及本院審│二六號行動電話SIM卡││││enti（MEAPP）之│理時之自白（見偵3卷第72│壹枚）均沒收；未扣案││││毒品咖啡膠囊，嗣│頁；本院卷第202頁)│之犯罪所得新臺幣 陸佰 ││││於上開通話不久後│㈣證人阮氏緣之證述（見警2│元沒收，於全部或一部││││，康怡均委由潘佳│卷第60頁至第61頁）│不能沒收或不宜執行沒││││鳳、柯柔安前往阮│㈤證人 陳俊男 之證述（見偵1│收時，追徵其價額。││││氏緣位於臺南市安│卷第142頁至第143頁）│潘佳鳳共同犯販賣第三││○○○區○○路○段40│㈥康怡均與阮氏緣借用之行動│級毒品罪，處有期徒刑││││8號3樓之住處，│電話通訊監察譯文（見警2│叁年陸月。扣案之毒品││││由柯柔安交付毒品│卷第63頁）│咖啡膠囊陸顆（檢驗後││││咖啡膠囊5顆予阮│㈦臺南市政府警察局第一分局│毛重貳點貳叁伍公克）││││氏緣，並收取價金│指認犯罪嫌疑人紀錄表（見│、空膠囊叁包、電子磅││││600元後，交予潘│警2卷第64頁至第65頁）│秤壹臺、分裝匙壹支、││││佳鳳，再轉交予康│㈧臺灣臺南地方法院107年聲│夾鏈袋壹批及序號三五││││怡均收受。嗣為警│監續第00217號通訊監察書│0000000000││││於107年4月11日│、電話附表（見警2卷第78│五六九之手機壹支（含││││7時許持索票至臺│頁至第79頁）│門號00000000││││南市安平區育平五│㈨高雄市立凱旋醫院107年4│二六號行動電話SIM卡││││街70號26樓之2執│月24日高市凱醫驗字第5339│壹枚）均沒收。││││行搜索，扣得毒品│3號濫用藥物成品檢驗鑑定│柯柔安共同犯販賣第三││││咖啡膠囊6顆（檢│書（見偵3卷第57頁）│級毒品罪，處有期徒刑││││驗後毛重2.235公││貳年。緩刑伍年，緩刑││││克）、空膠囊3包││期間付保護管束，並應││││、電子磅秤1臺、││於本判決確定之日起貳││││分裝匙1支、夾鏈││年內，向檢察官指定之││││袋1批及序號3543││政府機關、政府機構、││││00000000000之手││行政法人、社區或其他││││機1支（含門號09││符合公益目的之機構或││││00000000號行動電││團體，提供貳佰肆拾小││││話SIM卡1枚），││時之義務勞務，並應於││││而查悉上情。││本判決確定之日起陸個││││││月內，完成法治教育課││││││程貳場次。扣案之毒品││││││咖啡膠囊陸顆（檢驗後││││││毛重貳點貳叁伍公克）││││││、空膠囊叁包、電子磅││││││秤壹臺、分裝匙壹支、││││││夾鏈袋壹批及序號三五││││││0000000000││││││五六九之手機壹支（含││││││門號00000000││││││二六號行動電話SIM卡││││││壹枚）均沒收。│├──┼────┼────────┼─────────────┼──────────┤│4│柯柔安│康怡均於107年4│㈠被告康怡均於警詢、偵訊、│康怡均犯藥事法第八十││【即││月9日16時至17時│本院準備程序及審理時之自│三條第一項之轉讓禁藥││起訴││許，在臺南市安平│白（見警2卷第9頁；偵1│罪，處有期徒刑伍月。││書○○○區○○○街○○號26│卷第181頁；偵3卷第46頁│││罪事││樓之2租屋處，無│；本院卷第98頁、第202頁│││實欄││償交付數量未達10│）│││一㈢││公克之微量甲基安│㈡證人柯柔安之證述（見警2│││】││非他命1包予柯柔│卷第18頁；偵1卷第189頁│││││安，以此方式轉讓│）│││││禁藥予柯柔安1次│㈢臺南市政府警察局第一分局│││││。│指認犯罪嫌疑人紀錄表（見││││││警2卷第25頁至第26頁）││││││㈣臺南市政府警察局第一分局││││││搜索扣押筆錄、扣押物品目││││││錄表、扣押物品收據（見警││││││2卷第104頁至第107頁）││││││㈤高雄市立凱旋醫院107年4││││││月24日高市凱醫驗字第5339││││││2號濫用藥物成品檢驗鑑定││││││書及扣案物照片（偵3卷第││││││63頁至第65頁）││├──┼────┼────────┼─────────────┼──────────┤│5│黃仁勇│康怡均以其持用之│㈠被告康怡均於警詢、偵訊、│康怡均犯藥事法第八十││【即││0000000000號行動│本院準備程序及審理時之自│三條第一項之轉讓偽藥││起訴││電話與黃仁勇持用│白（見警2卷第13頁；偵1│罪，處有期徒刑肆月。││書犯││之0000000000號行│卷第181頁；偵3卷第43頁│扣案之序號三五四三七││罪事││動電話於107年1│；本院卷第98頁、本院卷第│0000000000││實欄││月8日23時32分許│202頁）│之手機壹支（含門號○││一㈣││、23時55分許、10│㈡證人黃仁勇之證述（見警2│000000000號││】││7年1月9日0時│卷第36頁至第37頁；偵1卷│行動電話SIM卡壹枚）││││28分許、00時54分│第155頁）│沒收。││││許通話後10至15分│㈢康怡均與黃仁勇之行動電話│││││鐘，在臺南市麻豆│通訊監察譯文（見警2卷第│││││區麻豆監理站，無│41頁）│││││償交付數量未達20│㈣臺南市政府警察局第一分局│││││公克之微量愷他命│指認犯罪嫌疑人紀錄表（見│││││1包予黃仁勇，以│警2卷第45頁至第46頁）│││││此方式轉讓禁藥予│㈤臺灣臺南地方法院107年聲│││││黃仁勇1次。嗣為│監續第001288號通訊監察書│││││警於107年4月11│及電話附表（見警2卷第72│││││日7時許持搜索票│頁至第73頁）│││││至臺南市安平區育││││││平五街70號26樓之││││││2執行搜索，扣得││││││序號000000000000││││││569之手機1支（││││││含門號0000000000││││││號行動電話SIM卡││││││1枚），而查悉上││││││情。│││└──┴────┴────────┴─────────────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────────┐│【附表二】：│├──┬───────────────┬────────────┬─────────┤│編號│犯罪事實│相關證據│罪刑及沒收│├──┼───────────────┼────────────┼─────────┤│1│潘佳鳳於107年1月、2月間，在│㈠被告潘佳鳳於偵訊、本院│潘佳鳳犯持有第二級││【即│臺南市○○區○○○街○○號26樓之│準備程序及審理時之自白│毒品罪，處有期徒刑││起訴│2租屋處，向真實姓名年籍不詳綽│（見偵1卷第224頁；本│伍月，如易科罰金，││書犯│號「金毛」之成年男子，以不詳代│院卷第202頁）│以新臺幣壹仟元折算││罪事│價購得第二級毒品大麻1袋（內含│㈡法務部調查局107年5月│壹日。││實欄│5包，驗餘淨重4.65公克，空包裝│11日調科壹字第00000000│扣案之大麻伍包（驗││二】│袋重1.25公克），而自斯時起無故│650號濫用藥物實驗室鑑│餘總淨重肆點 陸伍 公│││持有之。嗣為警於107年4月11日│定書（見偵3卷第61頁)│克）沒收銷燬；包裝│││7時許持搜索票至臺南市安平區育││上開大麻之外包裝袋│││平五街70號26樓之2執行搜索，扣││伍只沒收。│││得上開大麻1袋，而查悉上情。│││└──┴───────────────┴────────────┴─────────┘┌────────────────────────────────┐│【附表三】：卷宗縮寫索引說明│├────────────────────────────────┤│1.臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1070180950號卷：警1卷││2.臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1070226739號卷：警2卷││3.臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第6955號偵查卷：偵1卷││4.臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第7106號偵查卷：偵2卷││5.臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第8818號偵查卷：偵3卷││6.臺灣臺南地方檢察署107年度查扣字第393號偵查卷：查扣1卷││7.臺灣臺南地方檢察署107年度查扣字第305號偵查卷：查扣2卷││8.本院107年度訴字第1212號刑事卷宗：本院卷│└────────────────────────────────┘