裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第463號刑事判決
裁判日期：民國104年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第463號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳清輝上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年毒偵字第285號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳清輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命微量殘渣沒收銷燬；包裹上開毒品之包裝袋壹只及扣案之吸食器壹組均沒收。
事實
一、陳清輝前於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度毒聲字第12號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年5月18日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第5號為不起訴處分確定；旋於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4438號判決判處有期徒刑3月確定。詎仍不知戒絕毒癮，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
103年9月27、28日間某時許，在新北市○○區○○街○○巷○弄○○號4樓住處，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年9月29日晚間11時30分許，陳清輝因另犯搶奪案件，為警在上址住處逮捕，當場扣得其所有供施用毒品使用之吸食器1組及第二級毒品甲基安非他命殘渣袋1只，並經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及海洛因代謝物（嗎啡）陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告陳清輝所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳清輝於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院訴字卷第140頁背面、第144頁），又被告經警查獲後採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，復以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡等項目陽性反應，此有該公司103年10月13日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AF36120號）、新北市政府警察局永和分局毒品案被移送者姓名及代碼對照表各1份在卷可稽（見偵字第26603號卷第27頁、第67頁），且警方在其住處扣得之殘渣袋1只，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，其內殘渣確含有第二級毒品甲基安非他命成分，另扣案之吸食器1組經乙醇沖洗後檢驗，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年12月8日航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可憑（見偵字第26603號卷第68頁），並有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物品照片共8張在卷可憑（見偵字第26603號卷第14頁至第16頁、第21頁至第24頁），足徵被告自白與事實相符，堪以採信。
三、又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度毒聲字第12號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年5月18日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年毒偵字第5號為不起訴處分確定；旋於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4438號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，則本案被告所犯施用第一、二級毒品犯行，依前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應予追訴處罰。
四、論罪科刑：
(一)查海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命則屬同條第2款所定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至於起訴書原記載被告係於103年9月30日凌晨3時45分許採尿時回溯26小時、96小時內之某時許，在不詳地點，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語。惟客觀上並無排除前開兩種毒品同時施用之可能性，而本案被告於上開時間，係以將海洛因與甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸聞煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次等情，已據被告於本院審理中供承在卷（見本院訴字卷第140頁背面），遍查全卷，既無足以證明被告所述與事實不符之積極證據資料，依罪疑唯輕原則，自應作有利於被告之認定，是被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認應予分論併罰，尚有誤會。且被告於本院準備程序中已 陳明 其施用第一、二級毒品之時間、地點及方式（見本院訴字卷第140頁背面），應予補充更正如前揭事實欄一所載，併予敘明。
(二)二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。經查：⑴被告於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4438號判決判處有期徒刑3月確定；⑵又於98年間因搶奪、施用毒品等案件，經本院以98年度訴字第940號、98年度訴緝字第
162號判決判處有期徒刑8月、10月，應執行有期徒刑1年
5月。前揭⑴、⑵案件嗣經本院以98年度聲字第6011號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲案，刑期自99年4月
2日起算，指揮書執行完畢日期為100年6月1日）。又⑶於同年間再因施用毒品案件，經本院以98年度易字第2256號判決判處有期徒刑4月確定（下稱乙案，刑期自100年6月2日起算，指揮書執行完畢日期為100年10月1日）；⑷於99年間又因施用毒品等案件，經本院以99年度訴字第1444號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑸同年間因搶奪等案件，經本院以99年度訴字第1557號判決判處有期徒刑3月、3月、7月（2罪），應執行有期徒刑1年4月確定；⑹同年間又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1704號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。前揭⑷至⑹案件嗣經本院以98年度聲字第6011號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱丙案，刑期自10
0年10月2日起算，指揮書執行完畢日期為103年7月1日）。又上開甲案、乙案、丙案，被告於99年4月2日入監接續執行，後因符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於102年4月26日縮刑假釋，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署99年度執更緝字第62號、99年度執緝字第1145號、99年度執更字第3262號執行指揮書電子檔紀錄各1份在卷可稽。是前開接續執行中先予執行之甲案、乙案既已分別於100年6月1日、同年10月1日執行期滿，依前開說明及決議意旨，被告最近一次徒刑執行完畢日期即為100年10月1日，則被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)爰審酌被告前經觀察、勒戒及數次施用毒品案件之罪刑宣告及執行，有上開被告前案紀錄表可考，素行非佳，竟又為本案施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，再考量被告犯後於本院審理時坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳國小畢業之智識程度，曾任職餐飲業，每月收入約新臺幣3萬元，未婚，與母親同住且需其扶養之經濟及家庭生活狀況，暨其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命殘渣（量微無法秤重），為查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；又包裹上開毒品之包裝袋1只、扣案之吸食器1組，均為被告所有供其犯罪所用之物，業據其供述甚詳（見本院訴字卷第143頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。至扣案之注射針筒1支，並非違禁物，被告陳明係用以注射安眠藥，否認係供本案施用毒品使用（見本院訴字卷第144頁），而該注射針筒經乙醇沖洗僅檢出 佐沛眠 ，未檢出第一、二級毒品成分，有上開鑑定書在卷可稽，堪認被告所稱應非虛捏，是並無證據證明與本案被告犯行有關，自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第
2款，判決如主文。本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中華民國104年7月31日
刑事第十四庭法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國104年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。