裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第652號民事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第652號上訴人華新麗華股份有限公司法定代理人 焦佑倫 訴訟代理人 劉志鵬 律師複代理人 洪國勛 律師訴訟代理人 李立普 律師被上訴人高信工程股份有限公司法定代理人 楊舒婷 訴訟代理人 方鳴濤 律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國100年8月11日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第698號第一審判決提起上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其以承攬水電及營造工程為業，工程上使用之電線部分係向上訴人購買。民國97年7月1日為承攬訴外人奇美電子公司及其關係企業之工程，乃循雙方交易之模式，以採購詢價單一份向上訴人請求報價，經上訴人公司線攬事業處於97年9月8日將報價單傳到被上訴人位於高雄之傳真機，被上訴人公司之採購人員 林鳳琪 隨即陳奉核准在上訴人之報價單上加註被上訴人公司要求變更之交易條件後，將報價單回傳，上訴人接獲後，回傳該公司用印確認之報價單，並以該報價單為兩造簽訂之電線電纜產品買賣合約書之附件。
依前揭兩造已於97年9月8日確認之報價單記載，上訴人須於訂單確認後45日內交貨，而被上訴人則得於出貨前選擇以現金或不可撤銷之信用狀支付百分之90貨款，其餘百分之10貨款，則應自簽約時預付之新臺幣（下同）210萬元（含稅）訂金逐筆抵扣後，被上訴人於97年9月17日依前揭報價單約定之內容向上訴人訂購電線電纜兩批，預計交貨日為同年9月20日及10月15日。第一批貨業經被上訴人工地主任於同年9月26日簽收，價款為200,500元，抵扣訂金20,050元，加計百分之5營業稅後，餘款為189,473元，被上訴人於扣除匯款手續費15元後，實匯189,458元予上訴人。嗣因國際銅價巨幅反轉，上訴人另製作供貨期間自97年10月1日起至98年6月30日止之買賣合約書，改變付款方式，要求被上訴人僅得開立國內不可撤銷信用狀押匯之方式為付款方式，惟被上訴人並未同意，是迄未在該新合約書中用印。嗣上訴人於97年10月13日再以待出貨清單一紙通知被上訴人預定10月15日出貨之第二批貨共21項之訂貨貨品中，除3項尚在生產外，其餘18項均已備妥，要求被上訴人公司匯款3,479,058元，否則拒絕出貨，伊遂於同年月14日以跨行轉帳之方式匯入上訴人指定之帳戶共計500萬元，並期上訴人能於97年10月15日準時交貨。詎上訴人竟未依約準時交貨經多次催促均無回音，加上奇美電子公司因受景氣影響，部分委託之工程停工，被上訴人公司遂於同年11月17日以工程聯絡單與上訴人公司聯繫，將採購金額2,000萬元減少百分之四十，即減縮至1,200萬元。詎上訴人除不同意被上訴人之請求外，尚以未收到訂單為由，拒絕出貨，被上訴人不得已復將前揭97年9月17日之採購詢價單，於同年12月8日傳真予上訴人，並另印製正本一份交付郵局寄送予上訴人，並於同年12月10日以鳳山中山東路郵局第00689號存證信函催告上訴人應於同年12月12日前完成交貨，否則終止契約，並請求損害。上訴人於收受前揭存證信函後，於同年12月16日以內湖江南郵局第01648號存證信函回覆被上訴人，正式拒絕被上訴人減少合約訂購金額之要求，並要求被上訴人應提出相當總訂購貨款百分之90受益人單獨簽章國內不可撤銷信用狀或銀行保證函予該公司，始同意出貨。伊遂於97年12月29日另以高雄地方法院郵局第3695號存證信函催告上訴人應於文到5日內出貨，否則終止雙方買賣契約，然遭上訴人拒絕，其於98年5月27日以內湖江南郵局01622號存證信函要求被上訴人提出交貨明細之指示。被上訴人終確認上訴人無履約之誠意，於98年6月18日另以新興郵局第004881號存證信函通知上訴人終止兩造97年9月8日之買賣契約，並請求返還已給付之貨款共計7,078,948元（計算式：97年9月9日給付之訂金外加營業稅金5%即210萬元＋9月25日匯款189,473元＋97年10月14日跨行匯款500萬元－上訴人已交付210,525元之貨品＝7,078,948元），為此，請求上訴人給付7,078,948元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）兩造於97年9月8日簽訂之報價單，其目的是將電纜現主要原料即銅料之價格波動，控制在兩造可預期、承擔之一定範圍內，惟兩造於前揭報價單達成合意後，上訴人一再要求被上訴人簽署合約，為被上訴人藉故拒絕，是兩造並未正式簽定書面契約，則以前揭報價單為兩造合意之契約內容。而依前揭報價單之約定，被上訴人於約定供貨期間即97年10月至98年6月30日間，負有依報價單所載之價格，向其訂購總價2000萬元之電線、電纜之義務，而國際銅價之變動風險亦因此因前揭價格之固定而轉嫁予被上訴人。另被上訴人除應支付訂購總價2000萬元之10%訂金即210萬元（含稅）外，尚應於伊出貨前，將剩餘1800萬元之貨款，出具不可撤銷之信用狀或銀行保證函，以為擔保，而非如被上訴人所述，得以每次出貨前選擇以現金或不可撤銷之信用狀支付當次90%之貨款。依兩造唯一意思表示合致並完成用印之前揭報價單所示，被上訴人確有於出貨前「提出總訂購貨款90%之不可撤銷信用狀或銀行保證函」作為交易條件之義務，且此交易條件與付款方法不同，不容混為一談。又兩造就系爭交易從未有改以出貨前匯現之「付款方式」取代「交易條件」所要求之契約總價90%國內不可撤銷信用狀或銀行保證函之合意。然被上訴人未依兩造合意提供貨款90%之單獨簽章國內不可撤銷之信用狀或銀行保證函，違約事實至為明灼。
（二）又國際銅價於97年10月開始下跌，被上訴人為賺取價差，竟蓄意毀約，拒未簽訂合約外，尚不提供1800萬元貨款之不可撤銷信用狀或銀行保函以為擔保。被上訴人未依約提供貨款90%之擔保前，上訴人依法自得主張同時履行抗辯，拒絕依被上訴人請求97年9月17日訂購同年10月15日交貨之電線、電纜義務，故被上訴人以上訴人未依約交付貨物為由終止契約，請求返還價金云云，於法顯屬無據。
（三）另被上訴人97年12月8日、9日及10日要求上訴人於同年12月10日、12日內出貨之訂單與被上訴人97年9月17日所訂購於97年10月15日交貨之訂單兩者訂購之內容與數量均不相同，顯屬不同訂單，自不發生任何催告之效力。且被上訴人要求上訴人出貨日期明顯違反兩造合意之交貨期限（訂單確認後45天）之約定，故被上訴人於98年6月18日所為終止權之表示亦非合法有效。
（四）上訴人因被上訴人惡意債務不履行，因國際銅價下跌，所受之損害，包含已備妥交付被上訴人之購料，轉售價差為4,272,371元，另因被上訴人違約行為，其原得取得之利益即其所失利益1,742,356元，確受有共計6,014,727元損失，被上訴人本應依債務不履行相關規定負損害賠償之責，於此主張抵銷抗辯等語。並上訴聲明：１原判決廢棄。２上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。３如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造自96年間起即有業務往來，而被上訴人於97年7月1日為承攬奇美電子公司及其關係企業之工程，向上訴人採購電線、電纜等貨品，經兩造於97年9月8日確認該報價單之內容，雙方同意被上訴人所訂購之品項、單價均依該報價單所示；而該報價單之批註欄並記載下列事項等語（原審卷一第17至19頁）：
⒈最低訂購量：1000M/項次。
⒉交貨日期：2008.10～2009.6.30（訂單確認後45天內）。
⒊交貨地點：臺灣本島;花東及外島地區除外。
⒋交易條件：確認交易當天預付訂金10%（即期票或匯現）
；90%出貨前提供受益人單獨簽章國內不可撤銷之信用狀或銀行保證函，訂金款每月逐筆扣10%。
⒌交易說明：空鐵木軸由賣方無償回收;賣方負卸貨至貨車可到達之一樓地面。
⒍付款辦法：出貨前匯現或月結63天（限使用國內信用狀）⒎報價有效期限：2008/9/8下午04:30:00⒏備註：本報價單經買方確認成交，視同合約文件⒐手寫部分⑴9月份出貨總額以不超過300萬。
⑵本合約訂$20,000,000/未稅，以訂總額，不訂規格、數量，並保有合約±5%權限。
⑶合約另外用印、簽訂之內容。
（二）被上訴人業已依約交付200萬元，暨外加5%之營業稅金10萬元（合計210萬元）予上訴人，以之為上開買賣契約之訂金，暨作為將來抵扣每次出貨貨款金額百分之10之用。
又被上訴人於97年9月間依上開契約批註欄之約定（即9手寫部分之⑶）提出原證8之買賣合約書請被上訴人用印，惟被上訴人迄今仍未於該買賣契約書上用印。而該契約書第6條第1款係記載：買方應開立國內不可撤銷信用狀（由賣方單方用印押匯，否則須另提供相關用印完妥之押匯文件如押匯承兌書等）交付賣方，依月結63天押匯等語（見原審卷一第35頁至41頁）。
（三）被上訴人於97年9月17日，依不爭執事項一所示契約向上訴人訂購電線電纜兩批，預計交貨日為同年9月20日及10月15日。第一批貨業經被上訴人工地主任於同年9月26日簽收，價款為200,500元，抵扣訂金20,050元，加計5%之營業稅後，餘款為189,473元，被上訴人於扣除匯款手續費15元後，實匯189,458元予上訴人（見原審卷一第32頁至34頁）。
（四）上訴人於97年10月13日對被上訴人發出內容記載：被上訴人於97年9月17日所訂貨物，除3項尚在生產製造外，其他均己製造完畢，而被上訴人此次訂購貨品總價為3,681,543元，扣除前付訂金10%並加計營業稅後3,479,058元等語之「待出貨清單」（見原審卷一第49頁），被上訴人即於97年10月14日以跨行轉帳之方式匯入上訴人指定之帳戶共計49,999,500元（見原審卷一第50頁），惟上訴人並未於97年9月17日訂單確認後45日內交付上開貨品。
（五）被上訴人於97年11月17日將內容記載：因景氣影響，致使其向上訴人訂購之電線無案可用，為使雙方所訂定之合約（即不爭執事項一所示）能儘早結案，希望上訴人能同意將原合約採購金額減少百分之四十等語之工程聯絡單通知上訴人，繼於97年12月8日將傳真採購詢價單一份予上訴人，並另印製正本一份交付郵局寄送予上訴人後，並於同年12月10日於高雄鳳山中山東路郵局第00689號存證信函催告上訴人應於同年12月12日前完成交貨，否則終止契約，並請求損害等語，上訴人於收受前揭存證信函後，於同年12月16日以內湖江南郵局第01648號存證信函回覆被上訴人，正式拒絕被上訴人減少合約訂購金額之要求，並要求被上訴人應提出相當總訂購貨款百分之90之受益人單獨簽章國內不可撤銷信用狀或銀行保證函於該公司，始同意出貨等語。被上訴人收受前揭存證信函後，遂於97年12月29日另以高雄地方法院郵局第3695號存證信函催告上訴人應於文到5日內出貨，否則終止雙方買賣契約。然遭上訴人拒絕，其於98年5月27日以內湖江南郵局01622號存證信函要求被上訴人提出交貨明細之指示。被上訴人於98年6月16日另以新興郵局第004881號存證信函通知上訴人終止兩造97年9月8日之買賣契約，並請求返還已給付之貨款。
四、被上訴人主張其前已依兩造約定給付上訴人訂金，並預付50
0萬元之貨款，詎上訴人未依約交付被上訴人所訂指定之電線、電纜，被上訴人乃於98年6月16日以存證信函通知上訴人終止兩造間之契約關係，而上訴人並已於同年月17日收受該存證信函無訛，是以上訴人自應返還被上訴人先前給付之訂金及預付之貨款等語，此為上訴人所否認，經查：
（一）按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。此等契約固係無名契約，惟觀其性質，與買賣契約相類，是以應可類推適用民法關於買賣之規定。本件兩造係約定被上訴人自97年9月8日起至98年6月30日止間，在總交易金額2000萬元之範圍內，得以系爭報價單所示各品項之價格，分次向上訴人購買電線、電纜等情，業為兩造所不爭執，並有系爭報價單影本在卷可稽，揆諸上開說明，堪認兩造所合意成立之法律關係為繼續性之供給契約，兩造就該契約所生之糾葛，應可類推適用民法買賣之相關規定。
（二）本件兩造關於被上訴人價金交付義務如何履行之約定，係約定：「…⒋交易條件：確認交易當天預付訂金10%（即期票或匯現）；90%出貨前提供受益人單獨簽章國內不可撤銷之信用狀或銀行保函，訂金款每月逐筆扣10%。…⒍付款辦法：出貨前匯現或月結63天（限使用國內信用狀）」等語，然兩造就上開約款內容，是否有使被上訴人應按系爭契約預定總交易金額2000萬元扣除被上訴人已先預交之訂金200萬元後之1800萬元交易額度，預先向上訴人提出國內不可撤銷之信用狀或銀行保證函，以擔保被上訴人在系爭契約交易期間內會向上訴人訂購足額數量、金額之貨物暨其貨款交付義務之意涵，滋有爭議。而上開約定依文意解釋為之，固有依上訴人之主張認：交易條件部分，係被上訴人為擔保系爭契約之履行有提供信用狀或銀行保證函予上訴人之義務，而付款條件則係上訴人在獲得上開擔保之狀況下，仍容許被上訴人以現金支付各該次貨款等情之解釋餘地，然不可否認，被上訴人就上開約款僅係就每次出貨在扣除已付訂金後百分之90應付款項，提供被上訴人交付信用狀或銀行保證函、或現金等數項付款方式之選擇爾，而非要求被上訴人應就總預定交易金額之百分之90，預先提出信用狀或銀行保證函以為擔保之主張，亦未脫逸上開文意範圍，是以上開約款依文意解釋結果，既無法決斷其意涵，即有依其他方法進一步探究兩造關於上開約款真意之必要。又實際代表兩造協商簽訂系爭契約之 謝適鴻 、林鳳琪於本院101年3月6日行準備程序時，雖各自附合兩造上開主張而為證述（見本院卷第103頁至106頁），惟證人謝適鴻、林鳳琪現仍分別受僱於兩造，渠等所為之證述不無有偏頗各自所屬僱用人之虞，能否遽予採信，已值商榷。再者，證人謝適鴻、林鳳琪亦分別否認彼此之證述內容為真實，顯見證人謝適鴻、林鳳琪就同一待證事實之證述，亦因相互矛盾而有疵累，均無採信餘地。
（三）而按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第97條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度臺上字第2135號判決可資參照。「當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立（第1項）。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之（第2項）。」民法第153條定有明文。另「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」，民法第345條第1項亦載有明文。據此，就上開契約成立之客觀合致而言，所謂必要之點即契約之「要素」（即指契約成立所不可或缺之要件）意思表示一致，應係分指雙方當事人就標的物及其價金相互同意，至於其他如瑕疵擔保責任、履行期、履行地、買賣費用負擔等所謂契約之常素（即指通常構成契約之內容，惟除去該內容契約仍可成立之事項）及偶素（指雖非構成但因當事人特以意思表示將其附加於契約內容之因素），則為契約成立之非必要之點。準此，除上開要素外，契約雙方復有將前揭常素及偶素納入意思表示內容者，該常素、偶素始為契約內容。本件兩造訂立系爭契約，固可信上訴人在系爭契約訂立時，其主觀上應有為避免承擔系爭契約訂立後發生國際原物料大幅上漲之風險，應使被上訴人就系爭契約預定總交易金額2000萬元扣除被上訴人已先預交之訂金200萬元後之1800萬元交易額度，預先提出國內不可撤銷之信用狀或銀行保證函以為擔保之祈望，惟上開主觀上之祈望，若依一般通念解釋結果，仍未能涵射於系爭約款範圍內者，則該主觀祈望仍僅屬上訴人單方面之動機層次，而被上訴人除有依系爭契約內相關約款履行義務外，就契約所未規範者、及上訴人訂立系爭契約之動機、背景等事項，均無履行及認識之義務。
（四）兩造自96年間起即有業務往來，而兩造於96年6月1日所簽訂之「買賣合約書」關於交易條件及付款方式，係於第6條約定：「（一）買方（即被上訴人）應依下列約定方式（勾選）付款：１開立國內不可撤銷信用狀及相關用印完妥之押匯文件交付賣方（即上訴人），依月結30日押匯。
…３出貨前結清貨款（交付即期票據且票據須於出貨前兌現或電匯貨款至賣方帳戶，帳號：略）…。（二）除約定出貨前結清貨款外，如買方提前付現時，賣方應予年息（356天）百分之4.8之現金折讓（以日為計算單位）。…」等語，此有被上訴人所提出形式真正性不為上訴人所否認之買賣合約書及報價單影本各乙紙為證（見原審卷一第20頁至28頁），依上開約款內容觀之，除預定總交易金額之百分之10訂金外，被上訴人固可就預定總交易金額之其餘百分之90開立信用狀予上訴人，供上訴人按月依當月月結貨款總數定期押匯，惟上訴人亦容許被上訴人可選擇針對每一次訂貨之應付款項，在上訴人交貨前以現金或即期票據支付，準此，顯見上訴人在本件系爭契約訂立前與被上訴人之過往交易事實，並無絕對要求被上訴人應就預定總交易金額之其餘百分之90開立信用狀，提供上訴人以為擔保，否則拒絕交易之情。
（五）意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為，而其構成要素，為(1)效果意思（即當事人有期望其行為發生某種法律上效果的意思）、(2)表示意思（即將此效果意思表達於外部的意思）及(3)表示行為（即進而將此表示意思表達於外部的實際行為）三者。本件系爭契約之簽訂，緣係被上訴人因承攬為承攬奇美電子及其關係企業之工程，有向上訴人採購電線、電纜之需要，而先於97年7月31日要求上訴人就被上訴人所需品項提出報價（見原審卷一第11頁），嗣經上訴人先後報價結果，雙方於97年9月8日就不爭執事項（一）之報價單（見原審卷一第18頁）所示內容為達成合意等情，業為兩造所不爭執；又兩造在本件系爭契約訂立前，並無絕對要求被上訴人應就預定總交易金額之其餘百分之90開立信用狀，提供上訴人以為擔保，否則拒絕交易之情，亦如前述。而觀諸兩造前於96年6月間簽訂買賣合約書前用為相互溝通交易條件之報價單（見原審卷一第27頁）與系爭報價單，二者均係上訴人所提出，而其內容除交易品項、金額及手寫條款略有出入外，關於交易條件部分之約定內容相仿，均僅約定：餘百分之90出貨前提供國內不可撤銷信用狀等語，準此，兩造在本件系爭契約訂立前，既無絕對要求被上訴人應就預定總交易金額之其餘百分之90開立信用狀，提供上訴人以為擔保，否則拒絕交易之情，而上訴人嗣後再以內容相仿之報價單，與被上訴人進行本件系爭契約交易條件之溝通方式時，復未在系爭報價單上為任何明顯可資被上訴人辨識本次交易已異於先前兩造交易模式之註記或說明，自難認兩造就系爭報價單為合意時，上訴人業將其關於信用狀或銀行保證函之提出為系爭交易前提之主觀上效果意思及表示意思表達於外部行為，換言之，上訴人關於信用狀或銀行保證函之提出為系爭交易前提之效果意思及其表示意思，均難認為係被上訴人與其訂約時所知悉之意思表示內容。
（六）又被上訴人於兩造簽訂系爭報價單後，在未提供信用狀或銀行保證函予上訴人之狀況下，於97年9月17日向上訴人訂購電線電纜兩批，其中，第一批貨物，業經被上訴人工地主任於同年9月26日簽收，而該批貨物之價款為200,500元，抵扣訂金20,050元，加計5%之營業稅後，餘款為189,473元，被上訴人於扣除匯款手續費15元後，實匯189,458元予上訴人；至第二批貨物，上訴人亦於97年10月13日對被上訴人發出內容記載：被上訴人於97年9月17日所訂貨物，除3項尚在生產製造外，其他均已製造完畢，而被上訴人此次訂購貨品總價為3,681,543元，扣除前付訂金10%並加計營業稅後3,479,058元等語之「待出貨清單」（見原審卷一第49頁），已如前述，復參酌系爭報價單簽訂後，上訴人除曾於98年9月間將記載要求被上訴人提供信用狀等語之「買賣契約書」寄交被上訴人用印（此有證人謝適鴻於本院101年3月6日行準備程序之證述可稽，見本院卷第104頁），及於98年12月11日因接獲被上訴人欲減縮預定總交易金額百分之40等語之存證信函通知，乃於同年月16日以存證信函表明拒絕被上訴人減縮總交易金額之請求，並要求被上訴人提出信用狀或銀行保證函等語外，並未提出其在98年12月16日以前曾就被上訴人應提出信用狀或銀行保證函以為擔保一事積極向被上訴人為表明或請求之證據供本院審認等情，而依前開兩造於簽訂系爭報價單後之履行狀況觀之，若上訴人果認信用狀或銀行保證函之提出亦為兩造合意之系爭交易前提，其逕可即時拒絕被上訴人所有訂貨請求，詎其非但未拒絕履行，猶在被上訴人遲未就其所繕具之「買賣合約書」為用印並回覆之狀況下，先後為前述之足令被上訴人信賴上訴人已無欲為信用狀提出要求之外觀行為，是實難認定上訴人關於信用狀或銀行保證函之提出為系爭交易前提之主觀意思亦屬兩造合意範圍。
（七）意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為，而表意人內心的效果意思與外部表示行為一致，法律始賦予預期的法律效力，表意人的表示行為與其內心的效果意思因某種原因不相一致，即為有瑕疵的意思表示，但表意人為表示時，因認識不正確或欠缺認識，以致內心的效果意思與外部表示行為不一致，除其意思表示內容或其表示行為有錯誤，表意人得依民法第88條第1項本文規定撤銷其瑕疵之意思表示外，基於交易安全之保護，該意思表示依然有效。承上（四）至（六）所述，本院斟酌兩造訂立系爭報價單前之過往交易記錄、訂立系爭報價單之過程及兩造嗣後之履約情況，認上訴人關於信用狀或銀行保證函之提出為系爭交易前提之主觀意思，並非兩造訂立系爭報價單之合意範圍，上訴人在與被上訴人訂立系爭契約之意思表示上，固有該表示行為與其內心的效果意思不相一致之情，然此充其量僅屬有瑕疵之意思表示，上訴人除依上開規定行使撤銷權外，該意思表示仍屬有效，而非當然無效。況上訴人迄至本院言詞辯論終結前，亦未表明其於法定除斥期間內已為上開撤銷權之行使，是以上訴人自仍有依被上訴人就系爭約款關於交易條件及付款辦法之解釋意涵即被上訴人在上訴人每次出貨前，就扣除已付訂金後之百分之90應付款項，得選擇提供被上訴人交付信用狀、銀行保證函、或現金方式並為履行後，上訴人即須於訂單確認後45日內將貨物送達至指定處所等情為履行義務之責。
（八）再按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之，最高法院89年度台上字第1904號判決可參。而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行者，得解除其契約，亦有民法第229條第1項、第254條規定可參。本件被上訴人於97年9月17日指定上訴人應於同年10月15日交付貨物，關於其在上開訂單上所指示交付日期部分，固因上訴人依兩造約定僅須於確認訂單後45日內交付貨物，即符合債之本旨，被上訴人在前開訂單內所為交付日期之指示均無不生拘束上訴人之效力，惟本件被上訴人在上訴人每次出貨前，就扣除已付訂金後之百分之90應付款項，得選擇提供被上訴人交付信用狀、銀行保證函、或現金方式並為履行後，上訴人即有於訂單確認後45日內將貨物送達至指定處所之義務，而不得以被上訴人未就預定總交易金額百分之90提出信用狀或銀行保證函為由拒絕自己義務之履行，已如前述，今被上訴人既已於97年10月14日以跨行轉帳之方式匯入上訴人指定之帳戶共計4,999,500元，而該已支付之金額既已逾97年9月17日之訂單所載應付金額3,479,058元，則上訴人仍未於98年9月17日後之45日即97年11月1日前依該訂單內容，將貨物交付予被上訴人，然其迄今仍未履行該義務，自應對被上訴人負擔遲延給付之責任。而被上訴人於上訴人遲延給付上開貨物後之97年12月29日以存證信函催告上訴人應於收受存證信函後5日內交付指定之貨物，上訴人已於翌日收受該信函後仍未交付該指定之貨物，被上訴人乃復於98年6月16日再以存證信函通知上訴人解除（按應係終止之誤）兩造間之繼續性供給契約，上訴人亦於98年6月17日收受該信函等情等情，亦為兩造所不爭執，準此，揆諸上開法文及裁判說明，堪認被上訴人已合法終止兩造間之繼續性供給付契約。
（九）又「預示拒絕給付」，固非民法明文承認債務不履行之類型，惟債務人於訂立契約後履行期限前，對債權人為將來屆期後絕不給付之表示，如仍執債權人於期前不得請求清償之原則，認債權人必須坐待期限屆滿，始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是以，應認債權人於受債務人預示拒絕給付之通知時，視為債務人已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除或終止之權，最高法院91年度台上字第481號判決亦同斯此旨。
茲再退步言之，本件兩造關於被上訴人先於97年9月17日指定上訴人應於同年10月15日交付之貨物品項（即原審卷一第29頁至31頁之原證5），與其嗣後於97年12月8日指示上訴人應於同年月12日交付之貨物品項（即原審卷一第17
7、178頁之被證14）是否同一，固滋有異議，然縱認被上訴人有以嗣後之訂單內容取代先前訂單之意，上訴人僅須就被上訴人於97年12月8日之訂單內容負擔履行之責，惟上訴人於確認上開訂單後，即於同月16日以內湖江南郵局第01648號存證信函回覆被上訴人，表明：被上訴人應提出相當總訂購貨款百分之90之受益人單獨簽章國內不可撤銷信用狀或銀行保證函於該公司，否則拒絕出貨等語（見原審卷一第54頁至60頁），足認上訴人有於履行期限前對被上訴人為預示絕拒給付之情，今被上訴人獲上開告知後之97年12月29日以存證信函催告上訴人應於收受存證信函後5日內交付指定之貨物，上訴人已於翌日收受該信函後仍未交付該指定之貨物，被上訴人乃復於98年6月16日再以存證信函通知上訴人終止兩造間之繼續性供給契約，參諸上開法文及裁判說明，仍堪認被上訴人已合法終止兩造間之繼續性供給付契約。
（十）末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文；前揭規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。本件系爭契約既經被上訴人於98年6月18日寄發存證信函合法終止在案，依前揭規定，上訴人自應將其前自被上訴人處所領取之金錢，於扣除其業已履行部分後所餘之金額返還予被上訴人，而被上訴人於97年9月9日給付上訴人之訂金外加營業稅金5%即210萬元後，曾因上訴人曾於97年9月26日交付貨物而扣除20,050元，是預付訂金部分應尚餘2,079,950元，另被上訴人於97年10月14日跨行匯款4,999,950元予上訴人後，上訴人即未為任何履行等情，均為兩造所不爭執，是依前揭說明，上訴人應負返還被上訴人之金額為7,079,990元（計算式：210萬元＋4,999,950元－20,050元＝7,079,900元）。今被上訴人於上開數額範圍內請求上訴人給付7,078,948元，及自99年8月11日起計付之法定遲延利息，依法有據，應予准許。又上訴人雖另抗辯其所訂購之銅料，因此有所損失，請求被上訴人應賠償此損害，並以該損害債權抵銷前述其對被上訴人負擔之返還責任云云，然承上所述，被上訴人既未有任何違約之情事，自無庸對上訴人之損失負違約之責，是上訴人此部分抗辯，依法無據，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭契約業經合法終止，而依終止後之法律關係，請求上訴人給付7,078,948元，及99年8月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此判決被上訴人全部勝訴及分別為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為全部無理由，判決如主文。
中華民國101年7月3日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月4日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。