臺灣高等法院100年度勞上字第35號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年勞上字第35號民事判決

裁判日期：民國101年07月03日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣高等法院民事判決100年度勞上字第35號上訴人即附帶被上訴人 黃順良 訴訟代理人 吳世敏 律師
苗繼業 律師被上訴人即附帶上訴人庫倫科技股份有限公司法定代理人 林雄發 訴訟代理人 楊長岳 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年1月7日臺灣新竹地方法院99年度勞訴字第2號第一審判決提起上訴，並擴張訴之聲明，被上訴人提起附帶上訴，經本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用(除確定部分外)之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸拾萬陸仟伍佰叁拾陸元，及其中新臺幣伍拾柒萬捌仟伍佰叁拾陸元自民國九十八年五月九日起，其中新臺幣貳萬捌仟元自民國九十八年十二月二十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及擴張之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外)，由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴聲明第2項求為命被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）172萬7,516元，及其中165萬6,407元自起訴狀繕本送達翌日(民國98年5月9日)起，其中15萬6,200元自追加起訴狀繕本送達翌日(98年12月24日)起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人就上開部分上訴本院後，擴張請求被上訴人應再給付上訴人8萬5,091元本息，並就遲延利息之計算變更為其中167萬5,713元自98年5月9日起算，另7萬2,200元自98年12月24日起算，核屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人自93年8月起在被上訴人處兼職工作，94年5月起正式任職，於98年1月12日遭資遣，任職期間底薪為每月6萬元，平均時薪為250元。被上訴人於上訴人任職期間，未依據上訴人實際薪資投保，致上訴人受有短撥勞退基金7萬4,042元及將來退休請領老年給付時短少29萬8,093元之損害。被上訴人亦未給付如附表一所示之加班費，共計131萬1,599元。再上訴人任職期間為4年6個月，資遣前6個月每月平均工資為8萬5,091元，被上訴人應給付資遣費計46萬8,000元，惟被上訴人僅給付13萬元，尚欠33萬8,000元，此部分上訴人僅請求其中25萬9,717元。又上訴人任職期間，僅於94年5月至95年7月間休假3日，得領取21日之不休假獎金，共計4萬2,000元，被上訴人並未給付。被上訴人亦未給付94年6月份之薪水6萬元，且自98年1月1日起至1月12日止，又故意放無薪假，拒絕給付該期間之工資2萬4,000元。上訴人於94年3月10日至3月13日出國出差，被上訴人未給付該次出差費1萬元，又於94年6月份赴大陸出差5日，但被上訴人僅給予4日之出差費6,000元，尚少1日出差費1,500元，且未給付當次出差上訴人所代墊之機票費1萬8,000元及簽證費700元等語。爰依兩造勞動契約關係、勞工退休金條例第31條第1項、勞動基準法第16條、第17條、第21條、第24條、第38條、第39條、勞動基準法施行細則第10條、第24條第3款、民法第179條規定，求為命㈠被上訴人給付上訴人37萬2,135元(短撥退休金7萬4,042元及老年給付之損害29萬8,093元部分)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人172萬7,516元(加班費、不休假獎金、資遣費、短給98年1月資遣前工資、出差補貼、代墊機票費及簽證費部分)，及其中165萬6,407元，自起訴狀繕本送達翌日起，其中15萬6,200元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利之判決等語。（原審判決㈠被上訴人應給付上訴人7萬4,042元，及自98年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人6萬4,694元，其中4萬1,121元自98年5月9日起，其中2萬3,573元自98年12月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴。）並對其上開㈡之請求敗訴部分，聲明不服，提起上訴，復於本院擴張該部分請求被上訴人應再給付8萬5,091元，上訴及擴張聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人174萬7,913元，其中167萬5,713元自98年5月9日起，另7萬2,200元自98年12月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人就其於原審聲明㈠中關於老年給付之損害敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定）。並對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：兩造協議上訴人每月工資6萬元，係包含加班費及不休假獎金在內，上訴人再請求加班費及不休假獎金為無理由。被上訴人未有門禁管制，且未硬性規定上下班時間，上訴人打卡紀錄多係上訴人自由發揮，其所持打卡單不能證明其有加班，另其請領失業給付期間，又向被上訴人主張高額加班費，不符法律正義。被上訴人以1萬6,500元薪資為上訴人投保，係應上訴人規避繳納較高勞、健保自負額之要求，其請求涉及自己之不法行為，自非得再請求被上訴人賠償其差額，如認上訴人有損害，其亦與有過失，應減免被上訴人之賠償責任。又上訴人未為休假，係其不休假，不可歸責於被上訴人，更何況其薪資已包含不休假獎金在內。上訴人於94年5月26日始正式任職，任職之初其為詐領勞保失業救濟金，始於95年1月26日投保勞保，其年資應自斯時起算，依此計算其資遣費為9萬元，加計20日預告工資為4萬元，合計13萬元，被上訴人已給付予上訴人。被上訴人放無薪假，實情非得已，上訴人未曾異議，上訴人不得請求98年1月1日至12日之工資，縱得請求，依情事變更原則，亦應按基本工資1萬7,280元計算。被上訴人並未積欠上訴人94年6月份工資、94年6月份出差費1,500元、代墊之機票費1萬8,000元、簽證費700元及94年3月出差費1萬元等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。並就原審命其給付部分，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、查上訴人於93年8月起至被上訴人處兼職工作，自94年5月起擔任正職員工，於98年1月12日遭資遣，受僱期間每月工資6萬元；上訴人正式任職時，因仍領有失業補助，未加入勞保，嗣被上訴人於95年1月26日起以1萬6,500元級數為上訴人投保勞工保險，於96年7月1日起調整為3萬1,800元級數，再於97年5月1日起調整為4萬3,900元級數；被上訴人為上訴人提繳勞退基金共計5萬9,158元、已給付上訴人資遣費及預告工資13萬元；上訴人於任職期間，被上訴人曾要求上訴人加班，被上訴人未曾另以「加班費」名義給付上訴人；被上訴人曾於94年3月10日至13日指派上訴人出國出差，又於94年6月指派上訴人至大陸出差5日，曾給付上訴人出差費6,000元，上訴人於96年11月18日簽收，該次出差費每日1,500元，機票及簽證費共1萬8,700元；被上訴人未另以「不休假獎金」名義給付上訴人；被上訴人於98年1月1日至12日要求上訴人放所謂之「無薪假」，惟98年1月1日為元旦、2日為彈性放假、3及4日為週六、日，10日補上班、11日為週日等事實，為兩造明示不爭執(本院卷㈠第94頁)，應堪信為真實。
五、上訴人主張於其任職期間，被上訴人未以實際薪資提繳勞退基金、未給予加班費、不休假獎金、未給予98年1月1日至12日之工資、短給資遣費及預告工資、出差費、未給予代墊機票費及簽證費等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲依兩造協議之爭點(本院卷㈠第94頁反面至95頁正面、130頁反面)，論述如下：
㈠兩造如何約定上訴人之薪資？⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準
法第21條第1項定有明文。勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，勞工自不得再行請求加班工資(本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號討論意見多數說參照)。
⒉上訴人主張兩造約定月薪6萬元，每月工作時數為176小時，
並未針對加班費及不休假獎金之給與有何約定云云。被上訴人就上訴人月薪為6萬元部分，並不爭執，惟否認每月約定工作時數為176小時，並辯稱月薪6萬元係包含加班費、不休假獎金在內等語。查，上訴人就兩造約定其每月工作時數為176小時部分，並未能舉證以實其說，而證人即被上訴人之執行長 劉文德 於原審證稱：上訴人是我在94年去招攬應徵進公司的，也是我與上訴人商談勞動條件的，我和他談妥之後，由上訴人自行決定如果願意接受該勞動條件，就找被上訴人法定代理人直接洽談，當時提議勞動條件為薪資每月6萬元，包含薪資所得及加班津貼，不包含的是出差津貼、交通費及紅利獎金，當時我有與上訴人講的很清楚，加班費已經包含在6萬元之內，不得再另請加班費，當時我找了4個人進公司，有一位是領時薪，有做才有薪水，其他三位是月薪制，是包含上訴人在內；當時是說勞保津貼包含在6萬元月薪之內，但並無提及工作時數之問題，我是和上訴人說他的工作是責任制，就是要把負責的工作做完等語(原審卷第75頁反面至76頁正面)，可知兩造於締約之初確有約定6萬元工資係包含加班費，且未約定每月之工時。參以證人即曾任上訴人經理之 王培煜 於原審證稱：當時職位為經理，薪水是淨拿8萬7,000元，沒有另外請領加班費，也沒有工作時數的限制，沒有休假或不休假獎金，都已包含在8萬7,000元月薪之內，其他可以請領的只有國外出差自行墊付的交通費或出差費等語(原審卷第188頁反面)。證人 羅德桂 於原審證稱：(我)96年1月開始任職，擔任現場點收材料、修改圖面、送貨或其他文書工作，每月薪資淨拿5萬2,000元，固定週一至週六上班，週日休假，月休4天及國定假日，沒有另外的不休假獎金，已包含在薪水中，也沒有再其他的年休假期可休，這是當時應徵工作時即約定好的，我不需要打卡，每天工作從8點到5點，偶而會加班，但沒有另外的加班費等語(原審卷第192頁)。證人 林冠民 於原審證稱：(我)92年開始任職，工作內容為設計、組裝、維修機器，沒有特別的職稱，每月薪水約5萬2,000元，沒有加班費，週一至週六上班，從8點30分至5點30分，有時會加班至晚上或是假日，沒有另外加班費，我沒有按勞動基準法規定休假，也沒有另外補發不休假獎金，有約好都已經包含在薪水裡；當時有約好加班費包含在薪水裡，沒有另外請領加班費等語(原審卷第193頁)。雖證人王培煜、羅德桂及林冠民均證稱不知上訴人之薪水之情形如何，惟由該三人之證詞可知被上訴人確有部分員工之薪資係包含加班費及不休假獎金之情形。再參以上訴人自94年5月正式任職起，被上訴人每月均以6萬元為基礎給付上訴人工資，上訴人迄97年6月間始與被上訴人發生請領加班費之爭議，並不符常情，況如依上訴人所稱其每月工作時數為176小時，亦高於法定工時每二週84小時(勞動基準法第30條第1項)，即每月168小時，亦見兩造於訂立勞動契約之初，即已將部分超過法定工時之延長工時，列入每月薪資計算。上訴人雖稱與其工作內容相同之證人 黃勇強 及 楊啟龍 均有請領加班費云云。查證人黃勇強於原審及本院固分別證稱其等有領取加班費等語(原審卷第190頁反面、本院卷㈡第60頁正面)，然被上訴人就員工之薪資係個別面談，其條件不一，此由黃勇強月薪為5萬元(原審卷第189頁反面)，楊啟龍之月薪為3萬7,000元或3萬8,000元(本院卷㈡第59頁反面)可知，且黃勇強亦證稱上訴人如何支領薪水不知情，薪水條件也不知道等語(原審卷第190頁正面)，楊啟龍則證稱上訴人係領固定薪水等語(本院卷㈡第61頁)，既然每位員工之薪資條件不同，自非得以其二人得領取加班費，而認上訴人月薪不包含加班費，又如黃勇強及楊啟龍所證，其等每月工時超過192小時部分，始有計算加班費(原審卷第190頁反面、本院卷㈡第60頁正面)，亦可知該二人之每月薪資亦有包含部分之加班費。
⒊上訴人每月薪資雖包含部分加班費，而其包含之時數，兩造
並未約定，如漫無限制，顯非合理，對上訴人亦屬不公，而依證人即與上訴人工作性質相同之黃勇強及楊啟龍所證其等均以每月192小時計算，超過部分核計加班費(原審卷第190頁反面、本院卷㈡第60頁正面)，則上訴人薪資中包含加班費部分，亦應以192小時扣除法定工時168小時(每二週84小時，每月以四週計算）之24小時，始為合理，而將該24小時以假日加班應加倍給付工資計算，上訴人每月領取之薪水6萬元，顯高於以當時行政院勞工委員會所核定之最低基本工資(94年及95年最低基本工資為1萬5,840元、96年至98年為1萬7,280元)加計延長工時所得之薪資，按諸前開⒈之說明，上訴人應受兩造約定之條件拘束，於每月工作192小時內，不得再向被上訴人請求給付加班費，超過192小時部分，則仍得向被上訴人請求加班費，始符公平原則。至於證人劉文德及上訴人所稱之責任制，觀其語意係將負責組裝之機器完成之意，並非勞動基準法第84條之1所規定之責任制勞工，被上訴人亦未主張上訴人係屬上開規定之責任制勞工，併此敘明。
⒋上訴人雖稱被上訴人未能說明上訴人之薪資結構中，何部分
屬上訴人固定薪資，何部分屬加班津貼？何部分屬不休假獎金？證人劉文德亦曾表示願意幫上訴人與被上訴人之負責人協商發給加班費及不休假獎金，未明確告知上訴人薪資已含加班費及不休假獎金，反而係告知會盡量協調及爭取，證人 涂永炎 代理被上訴人與上訴人協商時，亦未明白以上訴人無此權利為由拒絕，足見被上訴人所稱薪資結構已包含加班費，與事實不符云云，並提出其與劉文德與涂永炎之通話錄音譯文及光碟為證(原審卷65-73頁)。惟查，被上訴人固未區分上訴人所領之薪資之結構為何，然兩造於協商薪資時，僅談及一整數之月薪，而未區分何部分為底薪？何部分為津貼？衡情並非無可能，而依證人劉文德於原審之證述，確僅談及薪資6萬元包含加班費(原審卷第75頁反面)，自不能以被上訴人未於6萬元中區分何者為薪資？何者為加班費，而認被上訴人所稱6萬元包含部分加班費不可採。又證人劉文德、涂永炎與上訴人通話時，雖未向上訴人表示其薪資包含加班費，劉文德曾表示願與被上訴人負責人協商，然觀諸上訴人與劉文德之通話內容，劉文德顯在安撫上訴人，而證人涂永炎於原審證稱其係受劉文德之託與上訴人協商(原審卷第77頁)，顯亦在與上訴人溝通協調，再觀其與上訴人通話之語意，亦在拒絕上訴人之請求，自非得以劉文德與涂永炎與其通話時，未明白告知其薪資包含加班費，而認被上訴人所辯不實。
⒌關於上訴人之工資是否包含不休假獎金部分，依證人劉文德
於原審所證上訴人薪資包含之項目並未及於不休假獎金(原審卷第75頁反面)，且其於本院更證稱被上訴人並無特別休假制度，其未領過不休假獎金等語(本院卷㈠第120頁反面、121頁正面)，可知上訴人之每月薪資並未包括不休假獎金。
雖證人王培煜、羅德桂及林冠民均證稱其等之薪水已包含不休假獎金等語，但被上訴人亦自稱其員工之薪資條件皆係個別面談，而王培煜、 羅德德桂 及林冠民亦證稱不知上訴人之薪水情形，自非得以該三證人證稱其等之薪水包含不休假獎金，而認上訴人之每月薪資亦包含不休假獎金，被上訴人此部分所辯，並不足採。
㈡上訴人請求給付加班費131萬1,599元，有無理由？⒈按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形
，此項簿卡應保存一年，勞動基準法第30條第5項定有明文。本件上訴人主張其於任職被上訴人期間，有如附表一所示之超時工作之情事，並提出其94年5月至97年11月之打卡單為證(原審卷第11-30頁)。被上訴人則辯稱其於96年年中即未再要求上訴人及其他採包裹式薪資員工打卡，被上訴人未有門禁管制，且未硬性規定上下班時間，上訴人打卡記錄多係上訴人自由發揮云云。查，被上訴人對於上訴人所提出之打卡單形式上真正，並不爭執(原審卷第192頁)，其雖辯稱打卡記錄不等同加班證明云云。惟查，被上訴人自承96年年中以前之打卡單曾經被上訴人法定代理人簽署或管理(本院卷㈠第143頁)，其稱96年年中以後，其未要求上訴人打卡，然又未能提出簽到簿或出勤卡，以證明上訴人之出勤情形，已違反勞動基準法第30條第5項之規定，被上訴人復自承於上訴人任職期間，要求上訴人加班(本院卷㈠第94頁反面)，證人即與上訴人從事相同工作之黃勇強於原審證稱：幾乎每個月都要加班，我有看過上訴人加班，只要我有加班，上訴人幾乎也有加班等語(原審卷第190頁反面)，證人楊啟龍於本院亦證稱其工作與上訴人相同，就是一台機台大家一起組裝等語(本院卷㈡第60頁反面)，足證上訴人於任職被上訴人期間確有加班之情事，因被上訴人有記錄上訴人出勤之義務，而未能提出上訴人之出勤紀錄，自應以上訴人所提出之打卡單為憑，不得以被上訴人未要求上訴人打卡及其未有門禁管制，未硬性規定上下班時間，而謂上訴人打卡記錄多係上訴人自由發揮，而非可採。又上訴人雖於94年5月25日始由台灣旭開理股份有限公司(下稱旭開理公司)退保，有上訴人投保資料在卷可查(原審卷第9頁)，然依上訴人領取之薪資付款簽收簿所載，被上訴人於該月發給上訴人薪資6萬元(原審卷第116頁反面，即6月7日簽收部分)，異於94年4月份薪資以時薪計算(原審卷第116頁正面，即5月5日簽收部分)，而觀諸上訴人該月打卡單所載，其於5月1日下班起即係機器打印，足見上訴人確於該月1日起已至被上訴人處任職，自非得以前開自旭開理公司退保日，而謂上訴人係於該日始至被上訴人處任職。至於上訴人雖主張97年12月份有加班，但上訴人並未提出該月份之打卡單，其所為主張並無憑據，且依其主張該月實際工作時數為182小時，亦未滿192小時，其此部分之主張，並不足採。
⒉關於申請加班費之程序，被上訴人法定代理人雖於本院101
年6月19日言詞辯論期日稱申請加班費係向執行長申請，由其核定云云(本院卷㈡第160頁反面)。惟此與其本院100年12月7日準備程序期日所稱因為公司小都由其自行處理，有加班費之員工由他們打卡，由其簽名、計算等語不符(本院卷㈠第193頁正面)，亦與證人楊啟龍於本院證稱加班費不用申請，以打卡單計算，領薪水時直接發等語(本院卷㈡第60頁正面)不符，自應以被上訴人法定代理人於準備程序所稱及證人楊啟龍所證為可採，由此可見被上訴人純係以打卡單計算員工之加班費，而無需員工另行申請。再關於加班費之計算，如前開㈠之⒊所述，上訴人每月所領6萬元薪水，已包含法定工時至192小時24小時之加班費，超過部分，仍得請求。又依證人黃勇強所證其並非週一至週五工作，週六、日休假，而是以工作時數計算，沒有硬性規定幾點上下班等語(原審卷第190頁反面至191頁正面)，且觀諸上訴人提出之打卡單(原審卷第11-30頁)，其上班時間不一，每日工作亦有未滿8小時者，再參以被上訴人所提出其計算員工 蔡明哲 、黃勇強及 劉純君 之加班費打卡單所示(本院卷㈠第202頁)，亦係加班總時數計算，足見被上訴人與其員工係以總工時計算其加班費，而非逐日計算員工每日之加班費為何，因此上訴人於附表一所示2小時內，及超過2小時至4小時間之加班費係以每日加班時數個別計算，除其加總時數超過其實際工作總時數不符外(例如附表一94年5月份，其實際工作時數為286小時，減去其主張之約定工時176小時，加班時數應為110小時，但其2小時以內之加班為26.5小時、2至4小時內之加班為25.5小時、4小時以上加班為74.5小時，合計為125.5小時，顯有不符)，亦與兩造每月工作時數以總工時計算，非以日數算之約定不符，是上訴人主張之計算方式，並非可採。按依法定工時計算，每月之工作日數為21日(二週84小時，每月為168小時，每日工時8小時計算，為21日），每日加班2小時，2小時內之總加班時數為42小時，每日加班4小時，則2至4小時內之總加班時數亦為42小時，因兩造係以總工時計算有無加班，而非逐日計算有無加班，又上訴人之每月薪水已包含24小時之加班費，依較有利於勞工之計算方式，將該24小時算入2小時內之加班，如上訴人該月份加班超過24小時部分(即上訴人主張之實際工時減去192小時所餘之時數，為其得請領加班費之時數，如未逾192小時，則不得再請領加班費)，再以上訴人時薪250元，依勞動基準法第24條規定之計算方式，計算其加班費，即如附表二所示上訴人95年5月至12月得請領之加班費為12萬2,807元、95年間得請領之加班費11萬7,433元、96年間得請領之加班費為19萬5,606元，97年間得請領之加班費為14萬0,021元，合計為57萬5,867元，上訴人請求加班費於上開範圍內，應屬有據，逾該範圍之請求，則非有據。
⒊兩造曾於原審99年4月13日言詞辯論期日合意上訴人任職期
間自94年10月1日起算(原審卷第248頁)，惟觀其等於該期日之前後語意，係指資遣費、勞保及勞退短付之金額，不及於其他如加班費及不休假獎金之計算，併予敘明。
㈢上訴人請求給付不休假獎金4萬2,000元有無理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者7日，3年以上5年未滿者10日，5年以上10年未滿者14日，10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第38條、第39條定有明文。又按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款亦有明文。⒉上訴人主張其自93年8月至94年5月在被上訴人之工作雖屬兼
職性質，仍為定期契約，從93年8月迄98年1月12日遭被上訴人資遣為止，其中94年8月至95年7月僅休假3日，應領取4日不休假獎金，95年8月至96年7月無休假，應領取不休假獎金7日，96年8月至97年7月無休假，應領取不休假獎金10日，共應領取21日不休假獎金，以每日薪資2,000元計算，被上訴人給付不休假獎金4萬2,000元云云。惟勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，勞動基準法施行細則第5條第1項定有明文，本件上訴人於93年8月至94年4月間仍任職於旭開理公司，於該公司依法得享有特別休假之權利，其於任職該公司之上班時間外至被上訴人公司兼職，且以兼職之時數計算其薪資，為上訴人所不爭執，則再於被上訴人處主張併計其兼職期間計算其特別休假日數，顯有雙重得利，並不合理。又上訴人係自94年5月起正式任職，至95年4月止，按諸勞動基準法第38條規定並無特別休假，自95年5月起始有特別休假，該年度按比例計算其特別休假為2.3日，96年及97年間則各為7日。被上訴人辯稱上訴人之薪資包含不休假獎金乙節，並非可採，已如前開㈠之⒉所述，又依證人即被上訴人執行長劉文德所證被上訴人並無特別休假制度(本院卷㈠第120頁反面)，被上訴人之作法，顯與勞動基準法第38條規定抵觸，則上訴人未休特別休假，應認係非可歸責於其之事由，按諸前開⒈之說明，其自得請求特別休假未休之工資。惟依上訴人所提出之打卡單所示，其於95年6月21至23日未有刷卡紀錄(原審卷第167頁反面)，該三日為星期三、四、五，上訴人亦自陳95年7月前曾休假3日，該3日應係休假無訛，上訴人既已休假，自非得再請求95年5月至12月之2.3日特別休假未休之工資。另上訴人主張其於96年及97年間無休假乙節，被上訴人並不爭執，堪認上訴人該部分之主張為真實，則上訴人請求該部分之特別休假未休工資2萬8,000元(2,000x14=28,000)，應屬有據。
⒊被上訴人雖辯稱其執行長劉文德多次向包括上訴人在內之員
工宣示，工作做完，要休假趕快休，休假前告訴我一聲即可，其自旭開理公司帶過來之舊屬（包括上訴人）未有不准休假之情事，是上訴人即便所指未為休假所言屬實，亦係不可歸責於被上訴人云云，並援引證人劉文德及楊啟龍之證詞為證。惟查，證人劉文德固證述如被上訴人上開所陳之內容(本院卷㈠第120頁正至121頁正面)，證人楊啟龍亦證稱其想要休假就跟執行長講一下就休假等語(本院卷㈡第60頁正面)。惟劉文德已明白證述被上訴人無特別休假制度，楊啟龍亦證稱被上訴人沒有說我有幾天特別休假(同上卷頁)，顯然被上訴人所稱休假，係特別之恩惠，並非勞動基準法第38條所規定之特別休假，既非法定之特別休假，上訴人未休特別休假，即難謂係可歸責於上訴人，而非可歸責於被上訴人，被上訴人上開所辯，並非可採。
⒋被上訴人雖曾向勞工保險局陳報其於96年2月13日及97年2月
4日發給各3萬元之95年度及96年度之不休假獎金，有原審向勞工保險局函調之上訴人薪資資料(原審卷第109-111頁)在卷可按。惟該資料為被上訴人自行向勞工保險局陳報之資料，內容是否真實，尚非無疑。查被上訴人曾因未能向新竹縣政府勞工處提出上訴人之薪資結構及計算項目資料而遭新竹縣政府處罰，有該府98年5月5日府勞資字第0980068574號違反勞動基準法罰鍰處分書在卷可憑(原審卷第59頁)，被上訴人於本院亦自承未以「不休假獎金」名義給付上訴人(本院卷㈠第94頁反面)，再依證人劉文德所證被上訴人無特別休假制度，沒有領過不休假獎金(本院卷㈠第120頁反面、121頁正面)；證人楊啟龍證稱不知道勞動基準法有不休假獎金等語(本院卷㈡第60頁反面)，被上訴人自原審迄本院均執稱上訴人之薪資包含加班費及不休假獎金，則其又何須於96年2月13日及97年2月4日發給上訴人各3萬元之95年度及96年度之不休假獎金？顯與事理不符，是被上訴人陳報予勞工保險局之上訴人領取薪資資料中所載96年2月13日及97年2月4日發給各3萬元之95年度及96年度之不休假獎金，應屬事後製作，不足憑採，則於計算上訴人未休特別休假之工資時，自非得扣除該部分之金額。
㈣上訴人請求給付短付之資遣費及預告工資33萬8,000元，有
無理由？⒈按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後
之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給1/2個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，93年6月30日制訂之勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件觀諸被上訴人之資遣通知書(原審卷第34頁)，被上訴人係依勞動基準法第11條規定資遣上訴人，又依上訴人所提出之勞工退休金個人專戶資料查詢單(原審卷第10頁)，可知上訴人係選擇勞工退休金條例之退休金制度，則依上開規定自該條例施行即94年7月1日後之上訴人之工作年資，計算資遣費，應依上開條例第12條第1項規定，上訴人雖主張應依勞動基準法第17條規定計算其資遣費，惟此係法律適用之問題，本院得依職權適用法律，不受當事人主張法律見解之拘束。
⒉上訴人主張其自93年8月至98年1月12日在被上訴人兼職與正
職期間之年資應為4年6月，應發給5.5個月平均工資（含預告工資），其離職前六個月之平均工資為8萬5,091元，被上訴人應給與資遣費46萬8,000元，被上訴人僅給付13萬元，尚短少給付33萬8,000元云云。被上訴人則辯稱上訴人之工作年資應自95年1月26日起算云云。惟兩造就資遣費計算之任職期間，於原審99年4月13日言詞辯論期日同意自94年10月1日起算(原審卷第248頁)，此項合意，除有得撤銷或無效之事由外，兩造自當遵守，不得再為翻異，法院亦不得另為不同之認定，查兩造並無主張上開合意有何撤銷或無效之事由，自應該日起算被上訴人之工作年資，是上訴人主張其資遣費之年資應自93年8月起算，被上訴人辯稱應自95年1月26日起算，均非可採。依此計算上訴人自94年10月1日起至98年1月12日遭資遣止，其年資為3年3月12日，按諸勞工退休金條例第12條第1項規定其3年部分，應給予1.5個月平均工資之薪水，3個月12日部分按比例計算，依行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函釋之計算方式為（3+12/30)/12X0.5。再上訴人每月薪水為6萬元，已如前述，依上訴人所提出其97年薪資轉帳存摺影本所示(原審卷第6頁反面)，其97年7月至97年12月間之工資分別為5萬8,830元、6萬0,430元、5萬8,830元、6萬2,030元、5萬9,630元、6萬2,030元，核與被上訴人所提出之薪資明細相符(原審卷第131頁)，又依該明細所示其薪資之構成為6萬元加出差費及獎金，扣除勞健保自付額，而出差費依勞動基準法施行細則第10條第9款規定並非得列入計算平均工資，至於獎金部分被上訴人自97年5月起即固定每月給予4,289元，核屬經常性給予之性質，應列入上訴人之工資，經扣除出差費後，上訴人97年7月至12月之工資均為5萬8,830元，再加上附表二所示97年7月至12月之加班費，其97年7月至12月之各月工資為8萬7,850元(58,830+29,020=87,850)、7萬2,330(58,830+13,500=72,330)、5萬8,830元、5萬8,830元、7萬9,636元(58,830+20,806=79,636)、5萬8,830元。又依勞工退休金條例第3條、勞動基準法第2條第1項第4款規定，平均工資係計算事由發生之當日前6個月內所得之工資總額除以該期間之總日數所得金額，復依勞動基準法施行細則第2條第1款規定發生計算事由之當日工資日數不列入計算。本件被上訴人發給上訴人之資遣通知書之日期雖載為98年1月12日，惟上訴人稱其係13日收受，被上訴人並不爭執，則其資遣之日生效之日當為98年1月13日，另被上訴人辯稱98年1月1日至12日部分應屬無薪假，並非可採，該段期間應給付工資予上訴人(詳如後述），再觀諸上訴人97年7月至12月之薪資結構甚為單純，97年7月間並無出差，上訴人之加班費又係每月以總工時計算，已如前述，則97年7月13日至同月31日之工資，依其薪資結構比例計算，加計98年1月1日至12日依比例計算之工資，當亦與97年7月整月計算相同，因此為簡化計算上之繁瑣，本院逕依97年7月至12月之所得工資計算其資遣前六個之平均工資為6萬9,384元[(87,850+72,330+58,830+58,830+79,636+58,830)6=69,384，小數點以下四捨五入]。則上訴人之資遣費為11萬3,790元{69,384X[1.5+(3+12/30)/12X0.5]=113,790}。再依兩造合意自94年10月1日起算上訴人之任職期間，則至其98年1月13日遭資遣時止，工作年資已逾3年，依勞動基準法第16條規定被上訴人應於30日前預告資遣，惟其未為預告，自應依該條規定給付預告期間工資，該部分依兩造約定之工資為6萬元，且該部分並無庸加計經常性給予之獎金及扣除上訴人勞健保自付額，合計上訴人得請求之資遣費及資遣預告工資為17萬3,790元(113,790+60,000=173,790)，扣除被上訴人已給付之13萬元後，上訴人得請求之金額為4萬3,790元(173,790-130,000=43,790)，其逾此範圍之請求，即非有據。
㈤上訴人請求給付94年3月之出差費1萬元，有無理由？⒈上訴人主張依被上訴人提出之付款簽收簿所載「3月10日至
13日工資9,600元（300元×32小時＝9,600）及機票費18,000與該月薪資30,000元，共計58,000元」，未記載該4日之出差費1萬元，被上訴人應為給付云云。惟查，觀諸上開付款簽收簿所載應為「3/10~3/13*3天3200X3=9,600机18,000現金30,000合計58,000」(原審卷第116頁)始為正確，蓋其上「32」後上方加有「00」，而原「300」之「00」已劃去，故正確應為「3200X3=9,600」，則該次出差費含工資被上訴人已於同年5月5日給付完畢，上訴人並於具領處簽名，且其於具領時並未異議，於任職期間亦未向被上訴人請求，如被上訴人確有積欠出差費1萬元未為給付，實與常情不合，被上訴人辯稱其已給付完畢，應屬可信。從而，上訴人主張被上訴人應依兩造勞動契約之約定及不當得利規定給付該1萬元之出差費，並非可採。
㈥上訴人請求給付94年6月薪資6萬元，有無理由？
上訴人已表明此部分係屬誤會，不再主張(本院卷㈠第155頁反面)。
㈦上訴人請求給付94年6月間短付出差費1,500元、代墊機票及
簽證費1萬8,700元，有無理由？⒈上訴人主張以被上訴人提出之付款簽收簿所載，94年11月8
日上訴人僅簽收94年6月份出差大陸5日之4日出差費6,000元，短少給付1日之出差費1,500元，另上訴人代墊該次出差之機票1萬8,000元、簽證費700元，被上訴人亦尚未給付云云。被上訴人則辯稱其已於94年7月6日給付上訴人至大陸出差之雜支2萬5,000元，其後再於同年11月8日給付出差費6,000元，其中去與回程以一天計算，故出差5天給予4天之出差費等語，並提出94年7月6日之付款簽收簿為據(本院卷㈠第117頁)。查上訴人自承94年7月6日具領處之簽名為其所簽(本院卷㈠第129頁反面)，堪認被上訴人確於該日給付上訴人雜支2萬5,000元，供上訴人同年6月份出差所用，該金額高於上訴人請求之機票1萬8,000元及簽證費700元，被上訴人辯稱該部分之金額已給付，亦屬可採。又被上訴人辯稱其出差去與回程以一天計算，故出差5日給予4日之出差費乙節，觀諸上訴人於94年3月10日至13日出差4日，被上訴人亦僅計3日之出差費，同年8月11日部分亦記載5日，而以4日計算出差費(原審卷第116頁)，上訴人均簽名具領而無異議，任職期間亦未向被上訴人請求短少之出差費，顯然係同意被上訴人出差去回程以一日計算之方式，則其於遭資遣後再主張被上訴人短少給予94年6月份之出差費一日，並無足取。從而，上訴人依兩造勞動契約之約定及不當得利規定，請求被上訴人應給付短少之上開出差費與代墊款，亦並無理由。
㈧上訴人請求98年1月1日至12日之工資2萬3,573元，有無理由
？⒈按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但對於
在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件被上訴人就上訴人請求98年1月1日至12日之工資部分，在原審並未明示援引民法第227條之2情事變更原則為抗辯，其於本院始為該抗辯，上訴人主張被上訴人不得於本院提出此項新防禦方法。惟查，被上訴人於原審即主張上開期間為無薪假，係因97年下半年後全球金融海嘯引發經濟蕭條，於97年12月中旬進行全廠停工，情非得已等語，實有寓含情事變更之意，僅未表明其法律上之依據，迨至上訴本院後援引民法第227條之2規定為抗辯，應屬就原審之上開防禦方法之法律上補充，按諸上揭規定，自非在禁止之列。
⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬，民法第487條前段著有明文。再按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項亦有明文。又雇主主張其因情事變更，非當時所得預料，因而受領勞務遲延，請求減免給付者，按諸民事訴訟法第277條舉證責任原則之規定，應由雇主就其主張情事變更，非當時所得預料之事實，負舉證之責。本件上訴人主張被上訴人以放無薪假為由，未給付98年1月1日至12日資遣前之工資，被上訴人應給付該段期間工資2萬3,573元等語。被上訴人就上訴人於上開期間得提供勞動服務給付，並不爭執，惟辯稱97年下半年全球性金融海嘯引發經濟蕭條，客戶紛紛縮減資本支出而撤單或暫緩裝機，對此業務緊縮情勢，被上訴人除以減少支出、降低營運成本等方式因應，並於97年12月中旬進行全廠停工，無薪假並非針對上訴人而為，而金融海嘯實非當初勞資為薪資約定時所能預料，情非得已，上訴人於該期間未有勞動給付，有民法第227條之2情事變更規定之適用，即便認上訴人仍得請求工資，亦應以基本工資1萬7,280元計算云云。按諸上開說明，自應由被上訴人就其抗辯事由，負舉證之責。
⒊查，被上訴人辯稱98年1月1日至12日放無薪假為上訴人所同
意乙節，為上訴人所否認，被上訴人並未能舉證證明之，即非可採。次查，97年下半年發生全球金融海嘯固為眾所周知之事，然觀諸被上訴人所提之上訴人請領工資明細，被上訴人於97年5月間至97年12月間仍固定每月發給上訴人獎金4,289元，97年8月尚發給上訴人年中獎金3萬元(原審卷第131頁)，並無明顯減少之情形，則被上訴人果否因全球金融海嘯致其營業受有影響，需停工要求上訴人放無薪假，已非無疑。被上訴人雖舉證人 廖錦城 、 劉賢次 及楊啟龍證明其確有放無薪假云云。惟查，證人廖錦城固證稱從97年12月底開始休息到98年3月初才去工作，因為當時金融海嘯，工廠沒什麼工作，大家就休息等語(本院卷㈡第58頁反面)；證人劉賢次亦證稱98年1月份工作比較少，金融風暴那陣子工作比較少等語(本院卷㈡第59頁)，然該二證人均係自他公司退休後，至被上訴人處以時薪工作，有工作即通知其工作，無工作即無通知，亦據其二人證述在卷(同上卷58頁正至59頁正面)，則其等之工作性質及領取薪資之方式，與上訴人不同，自不得相予比擬，不能以上開二證人之工作情形，而認被上訴人有要求上訴人放無薪假之理由。又證人楊啟龍雖於本院證稱：執行長口頭上說會放無薪假，實際上也有放，有一年底大約10、11月放到隔年的農曆年後，那段時間沒有工作也沒有薪水，整個公司都這樣等語(同上卷第60頁正面)。但觀諸其薪資帳戶及被上訴人所整理其領取薪資之情形(同上卷第79頁反面至81頁、129-132頁、183頁)，可知楊啟龍僅97年12月及98年1月之薪資較其他月份少，應僅該二月份係其所證稱之無薪假期間，再觀諸被上訴人所整理之羅德桂之薪資，羅德桂之薪資據被上訴人所稱與上訴人相同為包裹制薪資，然其97年12月與98年1月之薪資並未短少，另工作內容相同之劉賢次97年12月及98年1月仍分別領有6萬9,300元、5萬元之工資(同上卷第183頁)，可知被上訴人於該段期間營業狀況容或較之前略為減少，但並未處於停工之狀況，況其就較低薪之上訴人與楊啟龍放無薪假，仍請較高薪之劉賢次繼續工作，亦有違常理，違反平等原則，是其主張98年1月1日至12日要求上訴人放無薪假，有情事變更原則之適用，請求免除給付上訴人之薪資或改以基本工資1萬7,280元計算上訴人之薪資，均無可採。
⒋本件被上訴人既不能證明其於98年1月1日至12日放上訴人無
薪假，有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用，則上訴人依兩造之勞動契約及民法第487條前段規定，請求被上訴人給付上開期間之工資係屬有據。上訴人以每月工資6萬元計算，法院即不能以較高之離職前6個月之平均薪資6萬0,897元計算，再上訴人主張每日工資為2,000元，被上訴人並不爭執，又98年1月1日為元旦、2日為彈性放假、3及4日為週六、日，10日補上班、11日為週日，無庸上班，雖為兩造所不爭執，但兩造約定上訴人之月薪並不受假日之影響，是上開休息日，仍應計給薪水，始為合理。因此，上訴人主張該12日之工資為2萬4,000元，應屬可採。原審以每月6萬0,897元計算，並以該月31日之比例計算被上訴人應給付上訴人2萬3,573元，固有未洽，惟上訴人就此並未聲明不服，而被上訴人雖就此部分提起附帶上訴，然基於不利益變更禁止原則，本院自非得再命被上訴人增加給付。另被上訴人就上開期間有為上訴人投保勞健保之上訴人應負擔之自付額部分，並未抗辯應予扣除，本院自非得依職權加予扣除，併予敘明。
㈨上訴人請求賠償短少提繳勞退基金之損害7萬4,042元，有無
理由？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之，勞工退休金條例第6條、第14條定有明文。又按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，同條例第31條第1項亦有明文。⒉上訴人主張被上訴人自95年1月26日為上訴人投保勞工保險
，未據實以每月6萬元之薪資，依最高級數4萬3,900元申報，僅以1萬6,500元最低級數申報，嗣於96年7月1日至97年4月30日改依3萬1,800元級數申報，再於97年5月1日起始調整以4萬3,900元級數申報，亦未依法以月薪6%提繳退休金，如被上訴人自95年1月26日起以6萬元之6%提繳退休金，應共計提繳13萬3,200元(3,60037=133,200)，然被上訴人至上訴人遭資遣止，僅提繳5萬9,158元，短少提繳7萬4,042元(133,200-59,158=74,042)，被上訴人應賠償此部分之損害等語。查原審就此部分，以上訴人提出被上訴人95年、96年、97年薪資轉帳存摺影本（原審卷第5-6頁），計算上訴人95年1月至12月之平均月薪為7萬2,600元、96年1月至12月之平均月薪為6萬4,764元、97年1月至12月之平均月薪為6萬5,684元（以上均不含年度獎金），再以行政院勞工委員會94年1月19日勞動4字第0940002504號令訂定發布自00年0月0日生效之勞工退休金月提繳工資分級表及96年6月29日勞動4字第0960130590號令訂定發布自00年0月0日生效之勞工退休金月提繳工資分級表所列，上訴人95年實際工資應屬第8組44級，月提繳工資應為7萬2,800元，95年1月26日至95年12月31日，被上訴人應為上訴人提繳月薪6%之退休金為4萬8,893元[72,800×（11＋6/31）×6%=48,893]，上訴人96年1月至6月應屬第8組42級月提繳工資應為6萬6,800元、96年7月至12月應屬第8組44級月提繳工資應為6萬6,800元，被上訴人應為上訴人提繳月薪資6%為48,096元(66,800×12×6%=48,096)，上訴人97年至98年1月12日平均實際工資應屬第8組44級月提繳工資應為6萬6,800元，被上訴人為應為上訴人提繳月薪資6%為4萬9,647元[66,800X（12＋12/31）×6%=49,647]，合計被上訴人應為上訴人提繳退休金為14萬6,636元(48,893＋48,096＋49,647=146,636)，惟被上訴人僅提繳5萬9,158元，短少8萬7,478元。
⒊被上訴人就上開計算方式，並不爭執，而辯稱上訴人勞退短
少提撥係肇因於上訴人規避繳納較高勞健保自付額而要求以低薪納保，其所為違反勞工保險條例規定，不應將上訴人違法惡意所造成損失轉嫁被上訴人，而謂被上訴人須就該損失負責；上訴人詐領失業補助業經其自承，則上訴人主張顯涉自己犯罪不法情事，參照最高法院56年台上字第2232號判例，應駁回上訴人請求；上訴人就前開情事不僅知情且攫取所有利益，亦違反勞工保險條例規定，有明顯重大過失，依民法第217條規定應減免被上訴人之賠償責任云云，並援引證人劉文德之證詞為證。惟查，劉文德雖於原審證稱：當時我有與上訴人說明投保金額由上訴人自己決定，因為保費已內含在月薪裡，須由上訴人自行負擔，保額是由上訴人自行決定，自行負擔部分包含雇主應負擔的部分等語(原審卷第76頁正面)，然其亦證稱不清楚被上訴人事後有補貼上訴人勞保津貼，不清楚上訴人與聲請人間之薪資結構等語（同上卷頁)，是劉文德並不能證明上訴人與被上訴人最後如何決定以何金額投保及被上訴人有無給予勞保津貼，參以證人即與上訴人同時進入被上訴人公司之王培煜於原審證稱被上訴人沒有與我特別說明每月扣除勞健保金額為何，投保薪資所得多少我也不清楚等語(原審卷第189頁)；證人亦為劉文德應徵進入被上訴人公司之黃勇強於原審證稱：薪水要扣2,300元勞健保費，當時不知道被上訴人投保薪資額是多少，後來去勞保局查才知道投保金額是1萬6,500元，有向被上訴人反應，被上訴人說核對後如有錯誤會更正，如有溢扣情形會退還給我，後來有調整到2,300元的對應薪資3萬0,300元等語(原審卷第189頁反面、190頁反面)。由證人王培煜及黃勇強之證詞，可知劉文德未必與其等談及薪資是否扣除勞健保費用，亦未必說明投保之薪資額，如有談及，被上訴人亦未必依劉文德所談之條件履行，是劉文德證稱投保金額由上訴人自行決定云云，並不足以證明被上訴人果讓上訴人自行決定投保金額。至於證人羅德桂雖於原審證稱投保金額是自己要求的，如此可少繳一點保費(原審卷第192頁反面)，然此要屬證人個人之情事，且羅德桂自承於95年12月領取勞保退休給付(同上卷頁)，其情況亦與上訴人不同，尚難以其證詞證明上訴人有要求以低薪投保之事實。此外，被上訴人復未能就上訴人要求其以低薪投保之事實，舉證以實其說，其此部分所辯，即非可採。再最高法院56年台上字第2232號判例雖載：「為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，例如擬用金錢力量，使考試院舉行之考試發生不正確之結果，而受他人詐欺者，是其為此不法之目的所支出之金錢，則應適用民法第一百八十條第四款前段之規定，認為不得請求賠償。」然被上訴人所指上訴人之犯罪行為為詐領失業給付，與本件以低薪投保係屬二事，且被上訴人並未能證明低薪投保係應上訴人之要求所為，本件自無上開判例之適用。又上訴人因被上訴人以低薪投保，致其將來可領取之勞工退休金短少，能否謂其獲有利益，實非無疑，況所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之，倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用。本件為上訴人以月薪之6%提繳退休金之義務者為被上訴人，以低薪投保之行為人亦為被上訴人，上訴人如僅係知悉，並無何原因力之行為，即無民法第217條與有過失規定之適用，是被上訴人稱上訴人與有過失之抗辯，亦不足採。本件上訴人僅係6萬元之月薪計算，請求之金額為7萬4,042元，較前開⒉計算之8萬7,478元低，則其依勞工退休金條例第31條第1項規定請求被上訴人賠償7萬4,042元，自應准許。
㈩從而，上訴人得請求被上訴人給付者為加班費57萬5,867元
、特別休假未休之工資2萬8,000元、資遣費及預告工資差額4萬3,790元、98年1月1日至12日之工資2萬3,573元、短少提撥勞退基金之損害7萬4,042元，合計74萬5,272元(575,867+28,000+43,790+23,573+74,042=745,272)。
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段定有明文。本件兩造並未約定給付之日期，依其性質屬給付無確定期限，被上訴人應自受催告時起，負遲延責任，因此，上訴人請求被上訴人就加班費57萬5,867元、資遣費及預告工資差額4萬3,790元、短少提撥勞退基金之損害7萬4,042元，共計69萬3,699元(575,867+43,790+74,042=693,699)部分，自起訴狀繕本送達之翌日即98年5月9日(原審卷第39頁)起，特別休假未休之工資2萬8,000元、98年1月1日至12日之工資2萬3,573元，共計5萬1,573元(28,000+23,573=51,573)部分，自98年12月24日起(原審卷第114、121頁)，均至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依兩造勞動契約關係、勞工退休金條例第12條第1項、第31條第1項、勞動基準法第16條、第24條、勞動基準法施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人給付74萬5,272元，及其中69萬3,699元自98年5月9日起，其中5萬1,573元自98年12月24日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅分別准許7萬4,042元本息(原判決主文第1項)、6萬4,694元本息(原判決
主文第2項)，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，其餘應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。又附帶上訴人就原審上開所命給付部分，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國101年7月3日
勞工法庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年7月3日
書記官劉育妃附表一：上訴人主張在被上訴人任職時加班費計算一覽表（總金
額為新臺幣131萬1,599元）（依據為勞動基準法第24條）┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬────┐│94年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│5月│286│26.5│25.5│74.5│56,682││││8,798│10,634│37,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│6月│240│17│9.5│38│28,606││││5,644│3,962│19,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│7月│287│32│32│67.5│57,718││││10,624│13,344│33,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│8月│191│18│16│26.5│25,898││││5,976│6,672│13,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│9月│216│13│15.5│33.5│27,530││││4,316│6,464│16,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│10月│214.5│12.5│1│65.5│37,317││││4,150│417│32,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│11月│未請求│未請求│未請求│未請求│未請求│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│12月│211│9│4.5│45│27,365││││2,988│1,877│22,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│合計│││││261,116│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴────┘┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬────┐│95年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│1月│234.5│17.5│11.5│82│51,606││││5,810│4,796│41,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│2月│未請求│未請求│未請求│未請求│未請求│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│3月│189│1│0│16│8,332││││332││8,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│4月│172.5│7│2.5│19│12,867││││2,324│1,043│9,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│5月│184.5│8.5│0.5│16.5│11,281││││2,822│209│8,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│6月│192.5│22│4│15│16,472││││7,304│1,668│7,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│7月│277│28.5│11│69.5│48,799││││9,462│4,587│34,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│8月│249│41.5│5│26.5│29,113││││13,778│2,085│13,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│9月│249│30.5│2│57│39,460││││10,126│834│28,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│10月│200.5│10.5│0│55.5│31,236││││3,486││27,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│11月│194.5│3│0│24│12,996││││996││12,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│12月│236│24.5│9.5│50│37,096││││8,134│3,962│25,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│合計│││││299,258│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴────┘┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬────┐│96年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│1月│256.5│29│2.5│57│39,171││││9,628│1,043│28,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│2月│176.5│14│15│35.5│28,653││││4,648│6,255│17,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│3月│282.5│31│13│64│47,713││││10,292│5,421│32,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│4月│202│11.5│2│63.5│36,402││││3,818│834│31,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│5月│205.5│13│4│25.5│18,734││││4,316│1,668│12,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│6月│197.5│11│4│25│17,820││││3,652│1,668│12,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│7月│255.5│28│12│43.5│36,050││││9,296│5,004│21,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│8月│309.5│40.5│29│56│53,539││││13,446│12,093│28,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│9月│238│23│7.5│75│48,264││││7,636│3,128│37,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│10月│244.5│12.5│9│80.5│48,153││││4,150│3,753│40,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│11月│169│6│0.5│8.5│6,451││││1,992│209│4,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│12月│209.5│15│3│40.5│26,481││││4,980│1,251│20,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│合計│││││407,431│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴────┘┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬────┐│97年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│1月│278│23│12.5│76.5│51,099││││7,636│5,213│38,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│2月│194.5│16│9.5│45│31,774││││5,312│3,962│22,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│3月│264│31│8│64│45,628││││10,292│3,336│32,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│4月│193.5│15.5│5│21│17,731││││5,146│2,085│10,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│5月│218│11│5│46.5│28,987││││3,652│2,085│23,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│6月│180│11.5│0.5│28│18,027││││3,818│209│14,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│7月│263│33│17│29│32,545││││10,956│7,089│14,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│8月│228│22│6.5│31.5│25,765││││7,304│2,711│15,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│9月│139│3│0│0│996││││996││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│10月│131│15│7.5│28.5│22,358││││4,980│3,128│14,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│11月│245.5│25│24.5│44│40,517││││8,300│10,217│22,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│12月│182│7.5│4.5│48│28,367││││2,490│1,877│24,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼────┤│合計│││││343,794│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴────┘附表二：本院認定上訴人在被上訴人任職時加班費金額（總金額
為新臺幣57萬5,867元）（依據為勞動基準法第24條）（元以下四捨五入）┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬─────┐│94年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│5月│286│18│42│34│40,520││││5,985│17,535│17,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│6月│240│18│30│0│18,510││││5,985│12,525│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│7月│287│18│42│35│41,020││││5,985│17,535│17,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│8月│191│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│9月│216│18│6│0│8,490││││5,985│2,505│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│10月│214.5│18│4.5│0│7,864││││5,985│1,879│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│11月│未請求│未請求│未請求│未請求│未請求│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│12月│211│18│1│0│6,403││││5,985│418│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│合計│││││122,807│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴─────┘┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬─────┐│95年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│1月│234.5│18│24.5│0│16,214││││5,985│10,229│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│2月│未請求│未請求│未請求│未請求│未請求│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│3月│189│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│4月│172.5│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│5月│184.5│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│6月│192.5│0.5│0│0│166││││166││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│7月│277│18│42│25│36,020││││5,985│17,535│12,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│8月│249│18│39│0│22,268││││5,985│16,283│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│9月│249│18│39│0│22,268││││5,985│16,283│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│10月│200.5│8.5│0│0│2,826││││2,826││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│11月│194.5│2.5│0│0│831││││831││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│12月│236│18│26│0│16,840││││5,985│10,855│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│合計│││││117,433│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴─────┘┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬─────┐│96年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│1月│256.5│18│42│4.5│25,770││││5,985│17,535│2,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│2月│176.5│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│3月│282.5│18│42│30.5│38,770││││5,985│17,535│15,250││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│4月│202│10│0│0│3,325││││3,325││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│5月│205.5│13.5│0│0│4,489││││4,489││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│6月│197.5│5.5│0│0│1,829││││1,829││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│7月│255.5│18│42│3.5│25,270││││5,985│17,535│1,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│8月│309.5│18│42│57.5│52,270││││5,985│17,535│28,750││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│9月│238│18│28│0│17,675││││5,985│11,690│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│10月│244.5│18│34.5│0│20,389││││5,985│14,404│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│11月│169│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│12月│209.5│17.5│0│0│5,819││││5,819││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│合計│││││195,606│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴─────┘┌───┬────┬─────────┬─────────┬───────┬─────┐│97年度│實際工時│250X1.33X加班時數│250X1.67X加班時數│250X2X加班時數│加班費││6萬元│（小時）│（小時；元）│（小時；元）│（小時；元）│（元）│├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│1月│278│18│42│26│36,520││││5,985│17,535│13,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│2月│194.5│2.5│0│0│831││││831││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│3月│264│18│42│12│29,520││││5,985│17,535│6,000││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│4月│193.5│1.5│0│0│499││││499││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│5月│218│18│8│0│9,325││││5,985│3,340│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│6月│180│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│7月│263│18│42│11│29,020││││5,985│17,535│5,500││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│8月│228│18│18│0│13,500││││5,985│7,515│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│9月│139│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│10月│131│0│0│0│0││││││││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│11月│245.5│18│35.5│0│20,806││││5,985│14,821│││├───┼────┼─────────┼─────────┼───────┼─────┤│合計│││││140,021│└───┴────┴─────────┴─────────┴───────┴─────┘