裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國110年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第103號上訴人即被告 劉正峰 選任辯護人 蘇清水 律師
黃聖珮 律師 張尹嫚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第517號中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第3618號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉正峰共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月，未扣案IPHONE廠牌行動電話壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉正峰前因槍砲彈藥刀械管制條例、持有毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度訴字第1197號、103年度簡字第1113號判決，分別判處有期徒刑3月、6月確定，並經臺灣臺南地方法院以103年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑8月，於民國103年11月17日執行完畢。明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因 張克群 （所犯運輸第二級毒品部分，業經最高法院以108年度台上字第4318號判決判處有期徒刑4年確定）為購買甲基安非他命伺機販售牟利，於107年8月18日凌晨時起與劉正峰聯繫，表明欲購買甲基安非他命之意後，劉正峰遂持其所有IPHONE廠牌行動電話內建之軟體FACETIME與張克群談妥以新臺幣（下同）80萬元之價格，販賣2公斤甲基安非他命予張克群，並約定張克群先交付20萬元現金，餘款60萬元再以匯款方式支付後，再於同日稍後以通訊軟體FACETIME(起訴書誤載為LINE)與真實姓名、年籍不詳，綽號「柏翰」之成年友人(以下稱「柏翰」)聯絡，告知張克群欲購買甲基安非他命之訊息，議定由「柏翰」提供甲基安非他命，劉正峰則負責與張克群聯繫交易甲基安非他命時間、地點等事宜，而與「柏翰」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由劉正峰自107年8月18日晚間起，陸續與張克群聯繫交易時間與地點，嗣張克群邀同友人 鄭輔偉 （已歿，業經臺灣新北地方法院以107年度訴字第1175號為不受理判決確定）於107年8月22日凌晨3時許，駕駛車牌號碼000－0000號（懸掛000－0000號車牌）自小客車，自國道三號土城交流道南下，於同日上午8時許抵達臺南市臺86線快速道路永成路交流道下某處，與各自駕車前往上址之劉正峰、「柏翰」進行交易，買賣雙方抵達後，劉正峰先至「柏翰」車上拿取甲基安非他命2包（毛重分別為985公克、990公克；嗣經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與張克群另案遭查扣之其他4包甲基安非他命合計驗前淨重2013.85公克，驗餘淨重合計2013.72公克；推估純度約97%，驗前純質淨重合計1953.43公克），再持往張克群車上交付予張克群，張克群則先行交付20萬元現金予劉正峰，劉正峰隨即將20萬元轉交「柏翰」後，各自駕車離去。張克群、鄭輔偉則自該處起運，輪流駕駛上開自小客車載送上開甲基安非他命2包北返，於同日中午某時許運抵新北市○○區○○○街0號張克群居處。嗣經警於同日晚間8時35分許，持臺灣新北地方檢察署檢察官所核發之拘票至上址拘提張克群，並在前開自小客車內扣得張克群甫向劉正峰、「柏翰」購入而未及售出之甲基安非他命1包，另在新北市○○區○○○街0號大廳內，扣得由鄭輔偉所持有張克群向劉正峰、「柏翰」購得之另包甲基安非他命，查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第66至68頁、第95頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱(見34172號偵卷－以下稱偵卷一－第5至6頁；3619號偵卷－以下稱偵卷二－第11至12頁；3618號偵卷－以下稱偵卷三－第107至109頁；原審卷第120至121頁；本院卷第65頁、第94頁、第105至110頁)，並據證人即向被告購買甲基安非他命之張克群、陪同張克群南下購買毒品之友人鄭輔偉於警詢或偵訊時證述在卷(見偵卷一第9至9頁背面、第10至16頁背面；偵卷二第23至23頁背面；偵卷三第39至40頁、第41至49頁、第50至53頁)。此外，復有被告與張克群間之FACETIME對話紀錄翻拍照片、張克群所駕駛懸掛車牌號碼000-0000號自小客車ETC紀錄、新北市政府警察局刑事警察大隊108年1月28日新北警刑毒緝字第1084004597號函、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第27129號起訴書、臺灣新北地方法院107年度訴字第1175號判決書、臺灣高等法院108年度上訴字第2464號判決書、最高法院108年度台上字第4318號判決書等在卷可資佐證（見偵一卷第17頁背面至23頁、第24至25頁背面；偵卷二第26至26頁背面；偵卷三第131至158頁）。又張克群自被告與「柏翰」處購得之甲基安非他命，經警於張克群上開自小客車及鄭輔偉身上查獲扣得後，連同張克群另向他人購買之甲基安非他命均送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果:經檢視均為白色晶體，依拉普曼光譜法及氣相層析/質譜分析法與核磁共振分析法檢驗，驗前總毛重2027.05公克，驗前總淨重約2013.85公克，隨機抽取編號A2鑑定，淨重977.29公克，取0.13公克鑑定用罄，餘977.16公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約97%，依據抽測純度值，推估編號A1至A6均含甲基安非他命之驗前總純質約19
54.43公克等語，有該局107年9月4日刑鑑字第1070085292號鑑定書存卷可參，被告與「柏翰」販賣給張克群之白色結晶物品確實含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛。被告自白與卷內其他證據相符，堪以採取
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣，是被告與「柏翰」當無甘冒遭查獲被判處重刑之高度風險，而無償為張克群取得如此巨量之第二級毒品之理，堪認被告及「柏翰」二人販賣毒品予張克群確有從中牟利之意圖甚明。
㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行（同條例第19條第1項，並未修正）。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」。故修正後毒品危害防制條第4條第2項規定將徒刑及罰金上限均提高，經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。經比較新舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。
㈡、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，被告竟仍販賣甲基安非他命予張克群，所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告與「柏翰」間就本件販賣第二級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈣、被告前因槍砲彈藥刀械管制條例、持有毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度訴字第1197號、103年度簡字第1113號判決，分別判處有期徒刑3月、6月確定，並經臺灣臺南地方法院以103年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於103年11月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。被告構成累犯之前案，已有持有毒品案件，與本案販賣毒品之罪質有相同之處，且被告前因持有毒品案件經法院判刑確定並執行完畢後，仍不知警惕，再犯本案罪質更重之販賣毒品犯行，顯見被告對於刑罰反應力薄弱。再者，依本案被告販賣之甲基安非他命重量甚鉅，純度高達97%，販賣金額甚高，其販賣毒品之情節亦無何足以引人同情，認處以最輕之刑猶嫌過重之情形，是適用刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未使被告所受刑罰超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，故本件有累犯加重其刑之適用，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘有期徒刑及罰金刑，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人以被告雖有上開構成累犯之前案，然被告所犯之前案為持有子彈與持有第三級毒品，核與本件販賣毒品罪質不同，且無必然關聯，反覆科以重刑無益於社會復歸，不應依累犯加重其刑云云。然依前述說明，被告構成累犯，且無處以最輕之刑猶嫌過重之情形，被告及其辯護人上開主張，顯非可採。
㈤、被告自警詢、偵訊及法院審理時，迭次自白本件販賣第二級毒品之犯行，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項規定，減輕其刑，除無期徒刑外，有期徒刑及罰金刑部分並先加重後減輕之。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原判決以被告所為係犯販賣第二級毒品罪，事證明確，因予論罪科刑，並宣告沒收被告之IPHONE廠牌行動電話，固非無見。惟：⑴按有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。若事實未記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第379條第14款規定，其判決當然為違背法令。原判決理由「參、沒收部分」欄內將未扣案偵卷一第17頁背面至第21頁照片所示IPHONE廠牌行動電話1支諭知沒收，惟原判決「事實欄一」內並未認定被告係以該行動電話作為販賣第二級毒品而聯絡之供犯罪所用之物，對於購毒者係如何與被告聯繫交易毒品事宜，亦即被告販賣毒品之方式，並未說明，顯無依據，容有未洽。⑵被告係於107年8月18日即與張克群談妥交易甲基安非他命之數量、金額及先交付現金20萬元再將餘款60萬元以匯款支付之付款方式等事宜，隨後於同日稍晚持其上開IPHONE電話內建之通訊軟體「FACETIME」與共犯「柏翰」聯繫告知上情，二人達成以上開條件販賣甲基安非他命與張克群之犯意聯絡等情，業據被告於本院審理時供述綦詳，並有卷附對話紀錄翻拍照片可按，原審認定被告係以「LINE」與「柏翰」聯絡，而於107年8月20日下午6時許，與「柏翰」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命予張克群之犯意，約定以80萬元之價格，販賣2公斤甲基安非他命予張克群等情節，此部分犯罪事實之認定與卷內證據不相符合，亦有未洽。⑶本件被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，原判決漏未比較新舊法之適用，即有不合。⑷被告就本件販賣毒品犯行並無所得，原審量刑時未審酌被告此部分犯罪情節，而有量刑失出之情形。故被告上訴意旨雖以被告之前案為持有子彈及毒品，罪質與本案不同，原判決就本案論以累犯加重有適用法則不當之違誤，而指摘原判決不當，惟司法院釋字第775號解釋，係指就刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，本件被告明知張克群買受甲基安非他命目的係為轉售獲利，所販賣之甲基安非他命數量高達2公斤，價金亦達80萬元，猶與「柏翰」共同販賣甲基安非他命予張克群，被告犯罪情節顯不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件，亦無加重最低本刑所受刑罰將逾其所應負擔罪責之情事，是依上述情節對被告論以累犯加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則，被告此部分上訴固無理由，然被告指摘原判決未於事實欄內認定被告犯本案之罪所使用之工具，卻於理由內諭知沒收被告所有IPHONE行動電話及量刑過重，請求從輕量刑，則有理由，且原審復有上開⑵、⑶所示可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌被告前有槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、妨害自由、公共危險、妨害公務等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，被告明知張克群購買甲基安非他命之目的，係為轉售他人圖利，猶與「柏翰」共同為本件販賣甲基安非他命犯行，所為非但助長毒品流通，戕害他人身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，且其與「柏翰」販賣之甲基安非他命重量達2公斤，買賣金額高達80萬元，販賣之毒品數量及金額甚鉅，犯罪惡性重大，惟被告自警、偵、原審以迄本院審理時一致坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並未因本件犯行分受收取之價金，犯罪尚無所得，自承為高職畢業，智識程度不低，已婚，育有一名子女，與父母、配偶及子女同住，家庭生活健全，目前受雇販賣漁貨工作，每月收入約3、4萬元至5、6萬元，有正當工作及收入及其他一切情狀，量處有期徒刑5年10月。
㈢、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項亦有明定。未扣案如偵卷一第17頁背面至第21頁照片所示之IPHONE廠牌行動電話1支，係被告所有，供本件販賣第二級毒品聯絡交易事宜使用之工具，並未扣案且已丟棄等情，業據被告原審及本院審理時供述在卷（見原審卷第120頁；本院卷第105頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告向張克群收取之20萬元現金，已全數轉交「柏翰」，被告並未獲有任何犯罪所得，卷內復查無其他積極證據可認被告有分得上開犯罪所得之情形，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項(修正前)、第17條第2項(修正前)、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國110年3月10日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉紀君中華民國110年3月10日附錄本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。