裁判字號：臺北高等行政法院108年訴更一字第53號判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
108年度訴更一字第53號
109年2月6日辯論終結原告 張世青 即張世青冷凍空調技師事務所被告臺北市政府警察局代表人 陳嘉昌 （局長）訴訟代理人 陳宜宏
黃亮凱 羅嘉彬 上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年6月15日訴105009號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，經最高行政法院發回本院更審，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用除確定部分外，由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告辦理「104年辦公大樓空調管線保溫汰換工程規劃設計監造」採購案（下稱系爭採購案），於民國103年12月24日決標予原告，並簽訂技術服務契約（下稱系爭契約），契約價金為新台幣（下同）185,676元，履約期間為決標日起21日內完成規劃設計送審及監造至工程完工驗收合格止。原告於契約約定期限內完成規劃設計工作，被告亦依據原告規劃設計之工程設計圖說、規範、詳細價目表標單等招標文件，辦理「104年本局辦公大樓空調管線保溫汰換工程」（下稱系爭工程）之採購，於104年3月31日決標予夏立工程有限公司（下稱夏立公司），並於104年4月22日簽訂工程契約。嗣於履約期間，被告認原告規劃設計之系爭契約附件「施工及材料規範」15260節水管保溫（下稱系爭保溫材料規範）所訂定之材料規格違反政府採購法第26條規定；經被告先後4次通知原告限期改善，原告未改善完成，致工程延宕無法順利施工，被告遂依系爭契約第16條第1款第12目約定，於105年2月25日通知原告解除契約，原告不服，提起民事訴訟，經臺灣臺北地方法院臺北簡易庭（下稱臺北簡易庭）104年度北簡字第11492號民事事件審理（判決情形詳如下述），被告並以105年2月25日北市警後字第10530553500號書函（下稱105年2月25日函）通知原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，將予刊登政府採購公報。原告不服，循序提起行政訴訟，並聲明：「確認原處分、異議處理結果、申訴審議判斷違法；被告應給付原告1,090,000元，及自行政訴訟變更暨追加訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算的利息。」經原審判決（下稱原判決）「確認原處分違法。被告應給付原告10萬元，及自106年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。」被告不服，提起上訴，並聲明：「原判決不利於上訴人部分廢棄，發回原審更為審理。」由最高行政法院以108年度判字第172號判決將原判決關於被告應給付原告慰撫金7萬元及其利息暨該訴訟費用部分均廢棄，發回本院。其餘上訴駁回。至於原判決駁回原告其餘之訴部分，則因原告未據提起上訴而確定在案。
二、本件原告主張：
（一）聲明：被告應給付原告7萬元，及自106年7月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（二）陳述：⒈請求權依據：原告係依國家賠償法第2條第2項前段、第5
條，準用民法第195條第1項，依行政訴訟法第7條提起附帶請求損害賠償，故本院有審判權；又此損害賠償，本質雖為國家賠償請求權，然因係附帶行政訴訟合併請求，是以原告無須踐行協議先行程序。
⒉原處分將原告刊登政府採購公報，致其商譽受有損害，而
刊登公報將使原告受1年停權處分，致原告營業收入減少；復參酌原告學經歷、106年7月當選新北市冷凍空調技師公會理事長等社會地位、在業界之知名度及造成原告精神痛苦不堪之憂煩，乃請求被告給付7萬元慰撫金。
⒊臺北簡易庭104年北簡字第11492號民事判決及臺灣臺北地
方法院（下稱臺北地院）107年度簡上字第54號民事判決（下分別稱臺北簡易庭及臺北地院系爭民事判決）已認定：系爭保溫材料規範並無違反政府採購法第26條，被告解除契約為不合法。而解除契約不合法之緣由，乃因被告未詳細查證系爭保溫材料規範符合建築法及建築技術規則等法規，僅憑夏立公司片面不實指控及 周瑞 法技師獨斷之錯誤判斷，疏未注意需求說明書、行政院公共工程委員會訂頒之「公共工程施工綱要規範」第15080章空調用保溫資料、臺北市政府工程施工規範、工程規範及材料規範等資料；亦未斟酌原告104年10月31日回函已列舉符合系爭保溫材料規範之產品，甚未實地向材料廠商調查，即率爾作成原處分，違反行政程序法第9條、第36條、第43條等規定，足以說明被告相關承辦人員於原處分作成過程，顯有欠缺一般人注意之重大過失等語。
三、被告則以：
（一）聲明：駁回原告之訴。
（二）陳述：⒈鈞院就原告於原審審理期間，以訴之追加請求損害賠償部
分，並無審判權：原告在鈞院原審審理期間，係於106年7月4日追加訴訟，於訴之聲明第2點主張被告應給付原告109萬元及年利率5%的法定利息，其中100萬元部分之請求，係主張其受有商譽損害，依民法第195條第1項前段請求被告給付非財產上損害之慰撫金；復於107年3月1日行政訴訟辯論意旨狀陳述，原告受有名譽損害，依民法第195條第1項規定請求100萬元非財產上損害慰撫金。而綜觀原告於原審提出之歷次書狀，均未提及「國家賠償」，且行政訴訟並無得以準用民法之規定，故該部分之請求，屬私法上之爭執，鈞院應依職權將本件訴訟移送至臺北地院審理。
⒉系爭採購案之履約爭議過程如下：
⑴原告所編製之系爭保溫材料規範中材料規格，其所列參
考廠牌，其中Thermobreak產品規格不符送驗中，KaeFer公司之產品規格亦不符，3家廠商及同等品目前國內均缺貨中，被告乃召開4次工程協調會。嗣工程廠商夏立公司以契約有變相指定廠牌，疑有綁標之嫌，無法取得材料為由，於104年5月18日向被告主張解除契約。被告遂召開104年6月5日爭議處理會議，會中第三方公正人士表示原告設計規格有限制競爭之情形，原告同意於期限內完成規範變更。而原告函復被告內容，僅稍作局部修正調整，其中「氧指數」數值並未修改，與上開會議決議內容不符。
⑵被告為有效達成契約目的，乃函請第三公正單位代為檢
視系爭保溫材料規範有無不當限制之情形，嗣經冷凍空調技師公會於104年7月13日函復被告略以：1.該公會於104年7月9日下午召開技術委員會，經討論後認為被告系爭工程所定規格，與「公共工程施工綱要規範」空調保溫規範有明顯差異，系爭保溫材料規範非採購案會採用的規範。2.系爭保溫材料規範所訂同等品均非臺灣本地產品，除Armace11公司在臺灣有代理商外，Sekisui公司所產製Thermobreak產品並無臺灣代理商，KaeFer則無做保溫材料買賣。因而，冷凍空調公會技師判定廠牌則有明顯限制競爭之情形。3.系爭保溫材料規範中材料規格，有「透濕係數」、「氧指數」、「濕阻因子」，非一般公共工程對於空調保溫材料之要求規定，且經查原指定3家廠牌，其保溫材料標準產品，無法全部符合原規範之規定。4.因CNS10487材料為國內生產最常用保溫材料，並為最適用之國家標準，爰經冷凍空調技師工會技術委員會開會提交規範修正版本供參考等語。⑶被告因上開冷凍空調技師公會回函認定保溫材料廠牌有
明顯限制競爭後，於104年7月29日函請原告於104年8月15日前，依該公會建議修改內容修改規範，惟原告並未依限改善，嗣被告再分別於104年9月22日、10月7日及10月26日通知原告限期改善，惟原告至今仍未改善，致工程延宕落後達99%，情節實屬重大。而目前被告既有使用之保溫材料，並無使用耐燃防火等級，且係屬逾27年之舊建物，為一般辦公大樓既有保溫材拆除及重新包覆，並非電子廠、研究室或精密機構有維護重要設備場所之特殊必要性，而必須使用特殊規格或材質之產品始能達到水管保溫功能，故系爭工程使用一般坊間易於取得之現成材料、產品即足以滿足被告之採購需求。是以，無論原告所定之系爭保溫材料規範是否有涉及限制競爭情事，被告按契約約定，本有權要求原告依指示修改規範內容，惟原告卻以其規範並未限制競爭為由，對於被告要求修改規範之指示不予配合，顯然已違反系爭採購契約第8條第7款及第16條第1款第12目等約定，且可歸責於原告，故被告對原告解除契約應屬有據。
⑷觀之冷凍空調技師工會104年7月13日函文，其附件內容
載有會議簽到表，上有鑑定主委、秘書長及4位檢定委員之簽名。可知在外觀上難認有何瑕疵之處，實不宜以事後法院審理之結果認定原處分違法，即推論被告有未盡注意義務而不法侵害原告權利。
⒊有關損害賠償部分，原判決認定被告應給付原告7萬元；
然據原告主張，其於遭被告停權屆滿（105年6月22日至106年6月22日）後之隔月即106年7月當選公會理事長，顯然原告商譽並未因系爭停權處分而受影響，故原告主張非財產上之損害賠償，實無所據。且鈞院縱認原告主張可採，則系爭損害賠償範圍，仍應酌減，始為允妥等語，資為抗辯。
四、本院之判斷：
（一）依行政訴訟法第2條規定，公法上的爭議，除法律別有規定外，得依該法提起行政訴訟，故依行政訴訟法所提起的行政訴訟，原則上是以公法上的爭議為限。當事人主張因行政機關的違法行政行為受有損害，而起訴請求國家賠償，其事件本質上固屬於公法上的爭議，惟因國家賠償法第12條明定，國家賠償之訴應適用民事訴訟法的規定，將國家賠償之訴的審判權劃歸由民事法院受理，此即行政訴訟法第2條所謂「法律別有規定」的情形，故行政法院就國家賠償之訴，原則上並無受理訴訟的權限。然而，行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統的訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨。是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法的規範體系而言，應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求的國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條第1項但書規定：「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法附帶提起國家賠償時起取得審判權〔另參酌最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議〕。本件原告主張其因被告作成原處分違法侵害其名譽權等，請求損害賠償7萬元及法定利息，經本院依行政訴訟法第125條第2項、第3項規定行使闡明權，原告主張係依國家賠償法第2條第2項前段、第5條，準用民法第195條第1項，依行政訴訟法第7條提起附帶請求被告賠償其名譽權等受侵害之精神慰撫金，揆諸前開規定及說明，本院自有審判權，被告主張本院無審判權乙節，容有誤會，先予敘明。
（二）次按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」係基於憲法第24條國家賠償之旨，規定國家對公務員之違法行為負擔損害賠償要件如下：⒈須係公務員於執行職務行使公權力之行為；公務員於辦理不屬於行使公權力之職務行為，係屬一般私權關係事件，不在本法賠償之列。⒉須係故意或過失之行為，凡因災禍等不可抗力所致之損害，衡諸一般立法例，由於所採體制不同，或定為免責事由，或定為非屬賠償之範圍，均不在國家賠償之列。而此類事件應屬社會救助之範圍。須行為違法，至適法行為，縱有損失，亦不發生依本法請求賠償責任問題。⒋須侵害人民之自由或權利，此項自由及權利，係指法律所維護及保障之一切自由及權利而言。公務員在執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由權利，此種行為可包括積極的作為與消極的不作為。而公務員消極的不作為，亦即怠於執行職務，有侵害人民的自由或權利時，亦可請求國家賠償（國家賠償法第2條第2項立法理由參考）。
（三）經查，被告辦理系爭採購案，於民國103年12月24日決標予原告，並簽訂系爭契約，約定契約價金為185,676元，履約期間為決標日起21日內完成規劃設計送審及監造至工程完工驗收合格止，原告於契約約定期限內完成規劃設計工作，被告予以備查。被告亦依據原告規劃設計之工程設計圖說、規範、詳細價目表標單等招標文件，辦理系爭工程之採購，於104年3月31日決標予夏立公司，並於104年4月22日簽訂工程契約。夏立公司於開工後，對於原告所規劃系爭保溫材料規範之保溫材料提出送審資料，因無法通過被告審核，該公司於104年4、5月間向被告申訴系爭材料規範指定廠商無法取得符合規格之保溫材料，申請召開施工協調會議，被告先後召開4次協調會議。就材料規範有瑕疵爭議，被告於104年6月5日召開爭議處理會議討論，於同年6月17日將會議紀錄檢送原告，要求依據決議事項處理後，始給付原告第一期款10萬2,122元。於104年6月5日會議中， 周瑞法 技師表示原告規劃設計之本案技術標準有涉及綁標行為，當日會議作成之決議事項認定「本案契約所訂規格中，技師規劃設計之保溫材料（透濕係數、氧指數及濕阻因子），顯已違反政府採購法第26條規定，應就契約規格部分辦理變更，其他因此變更所衍生之契約價金及履約期限，亦應同時辦理變更。」原告嗣後並未依上開會議決議內容修改，僅略為調整與修正，將材質修改為A.橡膠發泡或複合材料組成之環保柔性閉泡絕熱材料，透濕係數及濕阻因子修改為因完成本項測試所需時間過長，不符本案工進需求，廠商以型錄刊載值直接送審即可，及將參考廠牌Kaefer修改為k-flex（下稱系爭修改材料規範）。被告因原告未完全配合修改規範，另於104年6月24日函請中華民國冷凍空調技師公會聯合會（下稱冷凍技師全聯會）代為檢視契約規範有無不當限制之情形，該會以104年7月13日冷師全聯會字第104-020號函（下稱104年7月13日函）覆稱：「本案原合約第15260規範非一般空調保溫案會採用的規範。本案原合約規範第15260章內訂有Armacell、Thermobreak、kaefer或同等品，以上產品均非臺灣本地產品，除Armacell在臺灣有代理商外，Thermobreak官方網站並無臺灣代理商，kaefer則並無做保溫材料買賣。因而，本會技師判定廠牌則有明顯限制競爭之情形。」被告於104年6月17日函知原告，因其規劃設計之保溫材料「透濕係數」「氧指數」及「濕阻因子」，違反政府採購法第26條規定，應辦理變更，依民法第264條規定暫緩給付規劃設計費；復於同年7月29日發函要求原告依據冷凍技師全聯會之建議修改內容修改規範，若未於期限內改善，將依系爭規劃監造契約第8條第8項第2款約定及民法第254條、第256條規定解約。被告於105年2月25日發函主張因原告所編製保溫材料技術規格採用美國材料試驗協會（ASTM）之檢驗標準及數據，未先依政府採購法令規定審查方式及未於提出招標文件前書面說明必要性，違反政府採購法第26條及同法條執行注意事項第6點、第7點等規定，經4次通知原告限期改善，卻仍未改善，依系爭規劃監造契約第16條第1款第12目之約定解除契約，及依第11條第3款第4目之約定不發還履約保證金及其孳息共1萬8,567元；並於同日發函主張依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報等情，為兩造均不爭執，且有被告決標紀錄（見原處分卷第36、37頁）、系爭採購契約書（見同上卷第4至35頁）、原告函送被告之系爭採購案設計圖面、規範及預算、細部設計圖說、被告104年2月4日書函（見同上卷第80至122頁、前審卷1第64至86頁）、被告公開招標公告、系爭工程採購契約書（見前審卷1第87至138頁）、夏立公司104年4月27日夏字號第0000000000號函（見原處分卷第138頁）、夏立公司104年5月12日請求解除契約函（見原處分卷第148、149頁、前審卷1第150、151頁）、104年6月5日爭議處理會議紀錄、被告104年6月17日書函（見原處分卷第167至172頁）、冷凍技師全聯會104年7月13日函（見原處分卷第189至198頁、前審卷1第158至165頁）、被告105年2月25日書函（見原處分卷第240、241頁）等件影本附卷可稽，堪以認定。此外，原告對於被告解除系爭契約不服，提起民事訴訟，經臺北簡易庭系爭民事判決，審認原告規劃設計之保溫材料規範並無違反政府採購法第26條第2項規定之限制競爭之情形，亦無涉及綁標之行為，被告據此解除系爭契約，並不合法，判決原告勝訴，被告應給付原告系爭規劃服務費。被告不服提起上訴，亦經臺北地院系爭民事判決上訴駁回確定，復經本院調閱其卷宗無訛；另有關被告刊登政府採購公報部分，原告循序提起行政訴訟，經本院前審判決確認原處分違法，被告不服提起上訴，經最高行政法院108年度判字第172號判決駁回確定，足堪認定。從而，本件應予審究之重點，在於被告認定原告規劃設計之系爭保溫材料規範違反政府採購法第26條第2項規定之限制競爭之情形，據以解除契約並刊登政府採購公報，有無故意或過失之可歸責事由乙節。
（四）次查，系爭民事確定判決審認原告規劃設計之保溫材料規範並無違反政府採購法第26條第2項規定之限制競爭之情形，亦無涉及綁標之行為，被告據此解除系爭契約，並不合法，其中就對原告不利益之證據即冷凍技師全聯會鑑定部分之認定如下：被告於104年6月25日，委請冷凍技師全聯會協助檢視系爭保溫材料規範有無不當限制之情形，該會函覆稱：系爭保溫材料規範非一般空調保溫案會採用的規範，該規範訂有Armacell、Thermobreak、Kaefer或同等品，以上產品均非臺灣本地產品，除Armacell在臺灣有代理商外，Thermobreak官方網站並無臺灣代理商，kaefer則並無做保溫材料買賣，因而本會技師判定廠牌有明顯限制競爭之情形等語，並有冷凍技師全聯會104年7月13日函及附件之會議簽到表、空調保溫材料規範修正版本可查（見臺北簡易庭卷2第153至156頁背面）。然證人即冷凍技師全聯會鑑定委員會委員 黃威舜 於該案審理時具結證稱：系爭材料規範之審查調查，係由鑑定委員會之鑑定主委周瑞法參與的，當時周瑞法就此案擔任被告之顧問，協助釐清保溫材規格問題，並於104年7月9日就系爭工程契約規範案召開會議，都是由周瑞法主導，上開會議後周瑞法有請伊等去蒐集相關保溫材的資料，此並非一個鑑定，正常的鑑定是會委託一位主要技師主導，會花更多時間蒐集詳細資料，依照鑑定報告的格式出具鑑定報告；系爭建議修正表當初是由周瑞法提供給伊等一份表格，表格中有部分已經填寫內容，有部分是空白的，伊等就空白部分有蒐集資料交給周瑞法，伊負責蒐集該表其中的一部分，並將該份表格中一部分填寫完畢而交出草稿，但伊交出給周瑞法後，由周瑞法定稿製作完成，伊沒有看過完稿後之整份表格，無法確認卷附系爭建議修正表是否跟伊提供之草稿相符；伊有參加104年7月9日會議，該次會議只是叫伊等去蒐集資料，會前沒有看過系爭工程相關契約、詳細價目表、設計圖說、施工材料規範、業主對規劃設計需求說明書、規劃設計標、工程標招標文件等資料，亦沒有以會議方式去逐項討論系爭建議修正表，沒有就某特定廠牌之某項產品是否符合該規範去做判斷，系爭冷凍技師全聯會函文相關內容是後來才由周瑞法完成的，該函文都是由周瑞法下結論，沒有組成會議去討論該函文之內容等語（見臺北簡易庭卷3第307至309頁；前審卷2第104至109頁）；核與證人周瑞法於臺北地院審理時證稱：104年7月9日開會時，伊有提供系爭建議修正表給與會人員，該表格之「原條文內容」、「技師建議修改條文內容」欄已有填記載，其餘內容是討論後由伊製作，系爭冷凍技師全聯會函文是由伊寫完給理事長看過就發文，並未交由與會者看過等語（見臺北地院卷1第191頁）相符，足見系爭冷凍技師全聯會函文記載做成「涉及綁標之行為、顯有違反政府採購法第26條規定、有明顯限制競爭情形」之結論，係由周瑞法單獨完成，尚難認系爭冷凍技師全聯會函文內容為系爭冷凍技師全聯會鑑定委員會作成之決議甚明。是被告主張冷凍技師全聯會決議認定系爭材料規範有違反政府採購法第26條規定云云，即屬無據〔見臺北地院系爭民事判決第15至16頁，附於本院卷第283頁以下〕。又系爭行政確定判決審認被告105年2月25日函通知刊登政府採購公報之處分違法，其中就對原告不利之證據即104年6月5日爭議處理會議紀錄，該確定判決認為104年6月5日爭議處理會議紀錄，並無針對周瑞法技師陳述之記載，在證據上僅足以顯示周瑞法技師確實有到場，關於「原告規劃設計之保溫材料規範，所訂定之材料規格有違反政府採購法第26條規定」是記載於指示事項內（參前審卷1第425頁），不能以此認定「周瑞法技師表示：原告規劃設計之上開技術標準有涉及綁標之行為」為真實（註：惟查周瑞法技師於臺北地院審理時證稱其於104年6月5日爭議處理會議時，確有提出原告規劃設計之保溫材料規範所訂材料規格，有限制競爭之意見，見臺北地院民事卷1第189、190頁）。至於同對原告不利之冷凍技師全聯會104年7月13日號函部分，其認定與前揭系爭民事確定判決相同，茲不贅述〔見前審判決第21至23頁，附於前審卷2第406至408頁〕。
（五）承上，本件原告固主張被告解除系爭契約，所為刊登政府採購公報之處分，致原告商譽受有損害，且營業收入減少，造成其精神痛苦，固非無憑。惟被告於104年間有汰換辦公大樓空調管線保溫之需求，而辦理採購事宜，為政府採購之需求機關。而依前開所述其採購歷程，系爭工程得標者即夏立公司開工後，對於原告所規劃系爭保溫材料規範之保溫材料提出送審資料，無法通過被告審核，夏立公司於104年4、5月向被告申訴系爭材料規範指定廠商無法取得符合規格之保溫材料如前述；可知被告受得標施工廠商之申訴而調查、處理，以盡採購機關之職責，尚非主動質疑原告採購之合法性，是其啟動調查尚無故意、過失。另被告為調查夏立公司申訴原告有無限制競爭或綁標之行為，除召開4次施工協調會議外，另於104年6月5日召開爭議處理會議討論，在該會議中，周瑞法技師表示原告規劃設計之本案技術標準有涉及綁標行為，其討論決議因此認定「本案契約所訂規格中，技師規劃設計之保溫材料（透濕係數、氧指數及濕阻因子），顯已違反政府採購法第26條規定，應就契約規格部分辦理變更，其他因此變更所衍生之契約價金及履約期限，亦應同時辦理變更。」（見原處分卷第167至172頁），被告因原告未完全配合修改規範，另於104年6月24日函請冷凍技師全聯會代為檢視契約規範有無不當限制之情形，該會於同年7月13日函覆稱：本會技師判定有明顯限制競爭之情形，亦如前述。可知被告調查時為求慎重，除多次召開協調會議聽取原告意見、進行協議外，另尋求第三公正單位之鑑定，而非自行率爾判斷，故就被告調查階段，亦無過失。雖然104年6月5日爭議處理會議紀錄內容記載非明確，另冷凍技師全聯會104年7月13日函文，僅係周瑞法技師之個人主導意見，其鑑定意見形成之過程有瑕疵，分別為系爭行政訴訟及民事訴訟之承審法院所不採，無法作為不利於原告之認定。然被告係基於上開函文之結論而為判斷、決定，對於冷凍技師全聯會前述內部討論過程及其產生之程序瑕疵，被告實無法知悉，對此亦無疏失。再者，政府採購有關規格綁標之問題，存在採購機關需求與廠商公平競爭之目的衝突，政府採購法第26條第1項規定：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」涉及個別產業之專業知識與法律上價值判斷，為達成前採購目的及公平競爭之目的，實體法上訂定具體之採購規範或國家標準，使其客觀、中性及合理化；在程序上，透過異議、申訴程序及訴訟途徑以獲得救濟。以本件而言，被告因施工廠商提出申訴而為調查，經多次召開爭議處理會議討論，並委請冷凍技師全聯會鑑定，均獲原告有限制競爭之結論如前述。而原告提起民事訴訟及行政訴訟，需經法院長期間之資料調查、詢問數名證人及兩造多次開庭辯論，因此審認：觀諸被告所提出之系爭材料規範，其中貳、產品2.01保溫材料約定：A.橡膠發泡而成的環保柔性閉泡絕熱材料；……E.透濕係數（WaterVaporDiffusionCoefficient）：≦1.96x10g/（m.s.Pa）（依據ASTME96）。承包商於材料送審階段需提送國內認可之專業實驗室出具之透濕係數檢測報告。F.氧指數：47%（依據ASTMD2863）。承包商於材料送審階段需提送國內認可之專業實驗室出具之氧指數檢測報告。……J.濕阻因子（MoistureResistanceFactor,μ值）：大於等於20,000（依據ASTME96）。承包商於材料送審階段需提送國內認可之專業實驗室出具之濕阻因子檢測報告。……L.參考廠牌：Armacell、Thermobreak、kaefer、或同等品等語（見臺北簡易庭卷1第80、81頁）。依上開記載，材料供應品牌除例示之Armacell、Thermobreak、kaefer三家廠牌外，其他廠牌只要有同品質之保溫材料，不限國內或國外廠牌，並於材料送審階段提送國內認可之專業實驗室出具之透濕係數、氧指數、濕阻因子之檢測報告均符合上揭規定之標準，施作廠商亦得採用。查符合被告所提出系爭材料規範之產品至少有美國Armacell公司所產製DS、ULTIMA、C0等3種產品、澳洲Sekisui（積水）公司所產製Thermobreak產品、K-flex公司所產製STClass0等產品；且Armacell產品之臺灣經銷商有馥豪股份有限公司、富麗材料有限公司，Thermobreak產品之臺灣代理商為台技塑膠股份有限公司（下稱台技公司），經銷商有日榛保溫工程行，K-flex產品臺灣經銷商則有韓保科技有限公司等情，業據證人即富麗公司負責人 江麗玲 具結證稱：富麗公司為Armacell公司之臺灣代理商，從103年3、4月開始進口販賣Class0、ArmaflexDS、ULTIMA等3種系列規格之橡塑合成發泡保溫材料產品，上開產品之臺灣代理商及經銷商加起來有10多家；伊有看過系爭材料規範，因為很多廠商拿此規範向富麗公司詢價；夏立公司是後來得標的廠商，夏立公司之賴先生向伊詢問時，伊說如果要符合系爭材料規範，建議採用ArmaflexDS、ULTIMA一定會通過，Class0有時會通過，有時不會通過，賴先生說只要便宜就好，想採購Class0，但因還要現場抽驗，故要求富麗公司幫他保證，伊不願意，賴先生就說他們找其他經銷商自行處理；後來賴先生還有打電話詢問伊庫存、出貨時間，伊說富麗公司都有庫存，如為特殊規格、尺寸之下單，約7至10日就可交貨；原證44電子郵件所示之系爭工程橡膠發泡保溫材明細、數量，通常交貨時間為14日；原證32-1檢驗報告、原證32-2委託試驗報告、原證32-3比較表、原證32-4試驗報告都是富麗公司開立的，依上開報告之數據，可證明上開產品符合系爭材料規範等語（見臺北簡易庭卷3第299頁背面至301頁）；及證人即日榛保溫工程行實際負責人 張睿宏 亦結證稱：日榛保溫工程行有經銷澳商Sekisui（積水）公司Thermobreak橡塑發泡保溫材料，Thermobreak產品之臺灣代理商為台技公司，經銷商除日榛保溫工程行外，至少有10家；夏立公司得標系爭工程案後，該公司賴先生有向伊詢價並提出系爭材料規範，伊說Thermobreak產品有符合上開規範，雖沒有在國內做過實驗，但國外原廠之測試報告全部都有符合，後來伊有在國內完成測試；通常日榛保溫工程行從訂貨到交貨，若有現貨要3天，若無現貨需叫貨進口時，則要40至45天等語（見臺北簡易庭卷3第350頁至351頁背面；臺北地院卷1卷第231頁），並有上開產品之委託試驗報告、產品型錄、日榛保溫工程行聲明書、電子郵件、回函、透濕係數換算透濕因子參考資料等存卷可查。復參以系爭材料規範除訂定參考廠牌為：Armacell、Thermobreak、Kaefer外，已記載「或同等品」字樣，而依行政院公共工程委員會104年8月19日工程企字第10400255030號函文意旨，足認系爭材料規範明列廠牌及加註「或同等品」字樣之方式，並未違反政府採購法第26條規定。況被告於104年6月5日協調會議後，將系爭材料規範內容調整為：A.橡膠發泡「或複合材料」組成之的環保柔性閉泡絕熱材料。E.透濕係數…「因完成本項測試所需時間過長，不符本案工進需求，廠商以型錄刊載值直接送審即可」。J.濕阻因子……「因完成本項測試所需時間過長，不符本案工進需求，廠商以型錄刊載值直接送審即可」，則夏立公司應無無法提送送審文件之問題。足徵被告規劃設計之系爭材料規範雖較為嚴格，但尚未達限制競爭之程度〔見臺北地院系爭民事判決第9至12頁，附於本院卷第283頁以下〕。足徵本件系爭契約之採購規格有無綁標情事，涉及冷氣材料產業之專業知識及法律上之價值判斷，在無其他積極證據足認被告有故意或過失行為之情況下，尚難因救濟程序之最終認定結果，即謂採購機關於採購當時就其執行職務行為，有侵害原告權利之故意、過失責任。
五、從而，原告提起本件行政訴訟，請求被告應給付7萬元，及自106年7月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法未合，為無理由，應予駁回。
六、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告聲請調查證據部分，核無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年2月27日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官李玉卿
法官李君豪法官侯志融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國109年2月27日
書記官徐偉倫