裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第1264號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第1264號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告邱士維指定辯護人謝富凱律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第18654號），本院判決如下：
主文邱士維共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。
扣案之行動電話壹支（廠牌三星，含門號：0000000000號SIM卡壹張）沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、邱士維與 陳玟 溢（由臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】另案通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國109年5月15日凌晨0時許，推由邱士維以通訊軟體LINE暱稱「維尼」為聯絡方式與 蔡昌宏 達成每1公克甲基安非他命新臺幣（下同）2,800元之合意，並約定於同日下午1時許於臺北市○○區○○○路0段00號豪景大飯店門口碰面，由邱士維引導蔡昌宏前往對面新巴黎大廈之某日租套房內，推由 陳玟溢 向蔡昌宏收取2,800元後，由陳玟溢將1公克甲基安非他命交由邱士維提供予蔡昌宏，以完成交易，陳玟溢再將所得價 金朋 分400元予邱士維。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺北地檢署偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告邱士維及其選任辯護人在本院準備程序及審理中，對於證據調查表示不爭執、同意作為證據等語（見本院卷第50、77至80頁），且經本院於最後審理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議（見本院卷第77至80頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由
（一）犯罪事實欄所示犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺北地檢署109年度偵字第18654號偵查卷【下稱偵卷】第345至350頁、本院卷第47至51、82頁），核與證人蔡昌宏於警詢及偵訊中所述大致相符（見臺北地檢署109年度他字第7484號偵查卷【下稱他卷】第57至65、119至122頁、偵卷第91、92、85、377至378頁），並有被告與證人蔡昌宏之Grindr及LINE對話紀錄截圖1份、新巴黎大廈之監視器畫面翻拍照片1份（見偵卷第187至225頁）在卷可稽，復有被告所持廠牌三星之手機1支扣案可佐，足徵被告上開任意性自白，應與事實相符。
（二）被告明知陳玟溢所交付證人蔡昌宏之物品為第二級毒品甲基安非他命，且明知證人蔡昌宏係向被告購買第二級毒品甲基安非他命，竟與陳玟溢共同推由被告分擔上網尋找買家以達成買賣合意，並引導證人蔡昌宏與陳玟溢見面以交付毒品及收取價金之行為，使陳玟溢得以完成販賣第二級毒品與證人蔡昌宏之犯行，被告客觀上所參與之行為已屬販賣第二級毒品之犯罪構成要件行為，其主觀上亦知悉陳玟溢係在販賣第二級毒品，被告與陳玟溢就此部分犯行，自應成立共同販賣第二級毒品罪。
（三）綜上，足認本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及沒收
一、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣及施用。是核被告就本案犯罪事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告就本案販賣第二級毒品之犯行，與陳玟溢有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告就本案犯罪事實欄所示2次販賣第二級毒品犯行，業於偵查及審判中自白犯罪，就該等犯行，自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（五）刑法第59條減刑規定之適用：
1、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。
2、又按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告就犯罪事實欄所為販賣第二級毒品犯行固值非難，然其販賣次數僅有1次，其販賣對象只有1人，且販賣之毒品重量為1公克，金額亦僅為2,800元，堪認被告販售甲基安非他命僅係零星小額，其販毒型態係屬施用毒品友人間互通有無之舉，尚非以不特定對象廣為佈線欲大量販售毒品而牟取暴利，其惡性顯與大盤或中盤有別。是以依被告犯罪情節而論，惡性並非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品犯行，並依刑法第70條規定遞減之。
（六）被告雖供承其毒品來源係陳玟溢云云，惟陳玟溢仍由臺北地檢署另案通緝中，偵查機關並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等節，堪予認定，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。辯護人辯以被告有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，自非可採。
二、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康且極易成癮，竟為貪圖不法利益而貪圖微利而販賣毒品之犯罪動機與目的，漠視法令而販賣毒品予他人，行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；再兼衡被告販賣毒品之數量及獲利均甚少，犯後坦承之態度，及自述高中肄業，無業，無家人需要扶養之智識程度、生活狀況等一切情狀（見本院卷第84頁），就其所犯量處如主文第1項所示之刑，以符罪責相當原則。
三、沒收部分
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同法第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查，扣案廠牌三星之手機（IMEI碼：000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，並為被告供其犯本案販賣毒品所用之物，此據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第49頁），是該供其販毒所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至於扣案之安非他命1包、吸食器、夾鍊袋、電動吸食器、電子磅秤、注射針筒、玻璃球吸食器、玻璃球燃燒器、房屋租賃契約書，被告於本案審理中供稱：均係為自己使用，而與本案無關等語（見本院卷第83頁），卷內亦無事證顯示該等物品與本案販賣毒品犯行有關，自無從予以宣告沒收，附此敘明。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案販賣毒品所得價金為400元，業據被告於本院審理中自承在案（見本院卷第81頁），為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。故本案依上開規定，應併執行沒收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰偵查起訴，檢察官陳國安到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第十三庭審判長法官鍾雅蘭
法官劉庭維法官郭又禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國110年2月25日附錄本案論罪科刑法條全文.修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金。